بحث في تدخل القضاء بالمساعدة في اجراءات التحكيم

 

جــامعة المنصــــورة

كليـة  الحقــــــوق

دبلوم الدراســات القضائية

بحث في

تدخل القضاء بالمساعدة في اجراءات التحكيم

وفقا للقانون  المصري

   مقدم من الطالب                                        تحت إشراف / الأستاذ الدكتور

  حسام توكل موسى                                            علي مصطفى الشيخ

دبلوم الدراسات القضائية                                أستاذ ورئيس قسم قانون المرافعات

                                                             كلية الحقوق – جامعة المنصورة

تدخل القضاء بالمساعدة في اجراءات التحكيم

وفقا لقانون التحكيم المصري

--------

المقدمة

1.    أهمية الدراسة

2.    اهداف الدراسة

3.    خطة البحث

###

فصل تمهيدي : المحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في شان اجراءات التحكيم

المبحث الاول : ماهية المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في اجراءات التحكيم

المبحث الثاني : طبيعة اختصاص المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في اجراءات التحكيم

الفصل الأول : تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة لهيئة التحكيم  

المبحث الاول : تدخل القضاء في تعيين هيئة التحكيم

المبحث الثاني : تدخل القضاء في انهاء مهمة هيئة التحكيم

الفصل الثاني : تدخل القضاء بالمساعدة  بالنسبة لاجراءات الاثبات امام هيئة التحكيم

المبحث الاول : تدخل القضاء في استدعاء الشهود

المبحث الثاني : تدخل القضاء في الانابة القضائية

الفصل الثالث : تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة للتدابير الوقتية والتحفظية

المبحث الاول : تدخل القضاء في اتخاذ التدابير المؤقته

المبحث الثاني : تدخل القضاء في اتخاذ الاجراءات التحفظية

###

- الخاتمة

- أهم المراجع

- الفهرس

قُلْ إِنَّ صَلاَتِي وَنُسُكِي وَمَحْيَايَ وَمَمَاتِي لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ{162} لاَ شَرِيكَ لَهُ وَبِذَلِكَ أُمِرْتُ وَأَنَاْ أَوَّلُ الْمُسْلِمِينَ{163} قُلْ أَغَيْرَ اللّهِ أَبْغِي رَبّاً وَهُوَ رَبُّ كُلِّ شَيْءٍ وَلاَ تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاَّ عَلَيْهَا وَلاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى ثُمَّ إِلَى رَبِّكُم مَّرْجِعُكُمْ فَيُنَبِّئُكُم بِمَا كُنتُمْ فِيهِ تَخْتَلِفُونَ{164} وَهُوَ الَّذِي جَعَلَكُمْ خَلاَئِفَ الأَرْضِ وَرَفَعَ بَعْضَكُمْ فَوْقَ بَعْضٍ دَرَجَاتٍ لِّيَبْلُوَكُمْ فِي مَا آتَاكُمْ إِنَّ رَبَّكَ سَرِيعُ الْعِقَابِ وَإِنَّهُ لَغَفُورٌ رَّحِيمٌ{165}

 صدق الله العظيم

سورة الأنعام ( الآيات من 162 حتى 165 ).

اهداء وشكر

الى شهداء ثورة 25 يناير

الى ابطال ثورة 25 يناير

 الى كل من ساهم ولو بدمعه عين

الى من حطموا جدار الياس في قلوب الشعب المصري

اليهم جميعا اهدي هذا العمل المتواضع

المقدمة

       

إشكالية البحث :

إن التطور الذي تشهده العلاقات التجارية والاقتصادية في العالم ، وما تفرضه متطلبات تحرير التجارة العالمية ، وإزالة العوائق من أمامها ، واتساع الأسواق ، والتطور التكنولوجي والمعلوماتي ، والتقدم الهائل في وسائل الاتصال ، قد أضفوا جميعا على التحكيم أهمية قصوى ، باعتباره مكونا أساسا في سبيل تطور العلائق التجارية والاقتصادية ، وداعما رئيسيا في ذلك الشأن .

وإذا كانت النظرة إلى التحكيم ، باعتباره طريقا من طرق حسم النزاعات التجارية والاقتصادية ، قد تصادم في بعض الأوقات مع مقتضيات فكرة السيادة الوطنية ، وما تتطلبه من ضرورة تدخل الدولة المباشر في تحديد جهات حسم النزاعات على أراضيها ، وممارسة نوع من الرقابة والتنظيم على المرافق الموكول لها هذه السلطة ، وفقا لمتطلبات السيادة الوطنية من جهة ، وتدعيما للأفكار الاجتماعية والاقتصادية والسياسية الوطنية السائدة من جهة أخرى ، فإذا كان التحكيم عملا اتفاقيا في مصدره فانه عمل قضائي في أثاره[1] .

والقاضي ، حتى يفصل في الدعوى ، يجب عليه تحقيق عناصرها بموجب ما يتيحة القانون له من طرق إثبات معينه ، ولما كان القضاء إثناء ممارسته لسلطاتة القضائية يتمتع بسلطة الجبر تلك السلطة التي تتيح له اجبار اطراف الخصومة اجبار الغير على الخضوع لقراراته وتنفيذها . والقضاء يستمد تلك السلطة من احتكار الدولة تقديم العدالة للمواطنين والقيام عليها فهي سلطة شرعية قررها الدستور ونص عليها ونظمها القانون .

وإذا كان التحكيم – عكس القضاء – لا يتمتع بكل السلطة . إذا هو يقوم على ما يضفيه عليه اتفاق الأطراف من قوة تبنع من الاساس من هذا الاتفاق لذا فهذه القوة ذات اثر نسبي ومحدود إذ تقتصر على اطراف الخصومة وعلى الخصومة ذاتها دون أن تتعى لما وراء ذلك .

ولما كان المشرع – عند تنظيمة للتحكيم وإجراءاته – قد اتجه إلى إضفاء الشرعية والقوة على التحكيم باعتباره وسلية لتحقيق العدالة من جهة ولتخفيف الثقل عن كاهل المحاكم من جهة أخرى ، فلم يفته ما يعتري التحكيم من ضعف من حيث افتقاره لسلطة الجبر التي يتمتع بها القضاء والتي قد تشكل عائقا على هيئة التحكيم في تحقيق عناصر خصومة التحكيم والفصل فيها بحكم قاطع فاصل في موضوع النزاع .

كما أنه قد يعمد احد أطراف التحكيم إلى عرقلة سير خصومة التحكيم بعدم تعيين محكمه أو لا تقوم هيئة التحكيم بواجبها في خصومة التحكيم أو تقوم بهيئة التحكيم ما يفقدها الحيدة والاستقلال أو يفقدها احد الشروط التي اتفق عليها أطراف التحكيم .

اذاء ذلك كله اهتم المشرع الوطني بوضع نظام إجرائي خاص لإضفاء هذه السلطة على إجراءات التحكيم ، بحيث يمكن لهيئة التحكيم تحقيق عناصر الخصومة وعدم عرقلة سير التحكيم أو افتقاده لأحدى مميزاته والتي تتمثل في تخطي بطء إجراءات التقاضي وتعقدها . ولهذا الأمر فان المشرع المصري في قانون التحكيم قد نظم هذا الأمر بشكل تفصيلي .

أهمية البحث :

أن تدخل القضاء بالمساعدة في إجراءات التحكيم تنبع أهميتها في انه السبيل الذي جعل للتحكيم القوة التي تسهل للمحكم مهمة تحقيق الدعوى وعناصرها أو الأمر بإجراء تحفظي أو وقتي أو القضاء على التجاء بعض أطراف خصومة التحكيم لعرقلة السير في إجراءات التحكيم أو تعطيل هيئة التحكيم ذاتها السير في الخصومة أو افتقادها لأحد الشروط المتطلبة لاعتبارها حكما بين أطراف التحكيم أو شرطا من الشروط التي اتفق عليها أطراف التحكيم .

الهدف من البحث :

تحديد الأسس التي وضعها المشرع لتدخل القضاء بالمساعدة في إجراءات التحكيم مع بيان طبيعة هذا التدخل وشروطه وما هي الإجراءات المتطلبة في ذلك وعما إذا كان المشرع إثناء تنظيمة لهذه الإجراءات قد راعى ما يتطلبة التحكيم من أهداف تتمثل في السرعة وعدم تعقيد الإجراءات أو قوض من أهدافها .

خطة البحث :

سنتناول النظام الإجرائي لإصدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم من خلال فصل تمهيدي وثلاثة فصول بيانها كالآتي :

فصل تمهيدي : المحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في شان إجراءات التحكيم

المبحث الأول : ماهية المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم

المبحث الثاني : طبيعة اختصاص المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم

الفصل الأول : تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة لهيئة التحكيم 

المبحث الأول : تدخل القضاء في تعيين هيئة التحكيم

المبحث الثاني : تدخل القضاء في إنهاء مهمة هيئة التحكيم

الفصل الثاني : تدخل القضاء بالمساعدة  بالنسبة لإجراءات الإثبات أمام هيئة التحكيم

المبحث الأول : تدخل القضاء في استدعاء الشهود

المبحث الثاني : تدخل القضاء في الإنابة القضائية

الفصل الثالث : تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة للتدابير الوقتية والتحفظية

المبحث الأول : تدخل القضاء في اتخاذ التدابير المؤقتة

المبحث الثاني : تدخل القضاء في اتخاذ الإجراءات التحفظية

فصل تمهيدي

المحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في شان إجراءات التحكيم

         إن الالتجاء إلى التحكيم أضحي سمة أساسية للمنازعات الدولية ، بل والمنازعات الداخلية التي تتسم بتعقد المصالح ، وتشابكها ، وارتفاع قيمة الصفقات التي تدور في إطارها .

         ويتمثل التحكيم في آلية متوالية من الأعمال ، تبدأ تلك المتوالية بعمل من المحتكمين ، يتمثل في اختيار طرف محايد يكلان إليه مهمة الفصل في نزاعهما ، وتراضيهما مقدما على التسليم بما يراه هذا الطرف حلا قانونيا أو عادلا له. ويتواصل التحكيم بقبول هذا الطرف بالمهمة التي انتدب لها ، وتحريه لوقائع النزاع ، ولقواعد القانون ،أو العدالة الواجبة التطبيق عليه ، وينتهي بحكم منه يجسد القانون ، أو العدالة بشأنه ، مثله في ذلك مثل الحكم القضائي[2] .

         ولا يختلف التحكيم عن القضاء ، عند تصديه للفصل في المنازعة ، حيث يجب على المحكم الفصل في النزاع المعروض عليه ، وفقا لصحيح القانون ، وطبقا لما يمليه علية ضميره ، وإلا عد منكرا للعدالة . كما يجب عليه اتخاذ الإجراءات اللازمة لتحقيق عناصر المنازعة ، والوصول بوقائعها المعروضة عليه إلى درجة اليقين القضائية ، التي يستطيع أن يبني حكما عليها.

         وهو في سبيل ذلك ، وتحقيقا للفصل في النزاع ، يجب أن يمارس دورا سلطويا نحو أطراف التحكيم ، بل ونحو الغير . لكن لما كان التحكيم هو متوالية اتفاقية[3] ، تقوم في الأساس على اتفاق الأطراف على الالتجاء التحكيم ، لحل منازعاتهم ، فأساسه هو اتفاق الأطراف ، ويخضع فيما ينشاه من سلطات لما يخضع له العقد – في إطار العلاقات الخاصة – من حيث نسبية آثاره . حيث لا يعتد بها في مواجهة الغير . وهو في ذلك بخلاف قضاء الدولة الذي يتمتع – وفقا لنصوص القانون والدستور – بسلطة الجبر ، سواء بالنسبة لأطراف الخصومة ، أو بالنسبة لغيرهم . حيث يمارس القاضي سلطته عليهم ، وله في سبيل ذلك ممارسة ما منحة القانون إياه من سلطة ورخص تجاههم .

         وإذا كان حال التحكيم على هذا النحو ، فكان يجب أن يستمد من سلطة القضاء ما يؤهله للفصل في النزاع ، وإلا كانت إجراءاته مجرد مضيعه للوقت ، لا طائل منها ، ولا يصير الالتجاء إليه إلا زيف باطل . فنظرا لاختلاف التحكيم عن القضاء ، فانه لا يفتأ يلجأ إليه في مختلف ما يمر به من مراحل ، فالقضاء سلطة عامة من سلطات الدولة ، وخلافا للتحكيم ، فمن الطبيعي أن يحتاج القضاء سواء لاتخاذ تدابير وقتية أو تحفظية ، أو للمساعدة في اختيار المحكمين ، أو عزلهم أو للحكم على من يتخلف من الشهود ، أو الإلزام بتقديم مستند أو للإنابة القضائية[4] .

         وقانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 قد انتبه لهذا الأمر ، وقرر بنص المادة 9 منه توكيل الأمر إلى محكمة ، أناط بها الاختصاص بمعاونة هيئة التحكيم ، ومساعدتها فيما يشق عليها القيام به من إجراءات التحكيم عند ممارسة اختصاصاتها .

         وعلى ذلك سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين ، نتناول في المبحث الأول بيان المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم ، وفي المبحث الثاني بيان طبيعة اختصاص المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم .

المبحث الأول

ماهية المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم

-       النص القانوني :

         تنص المادة 9 من قانون التحكيم المصري[5] رقم 27 لسنة 1994 على الأتي :

1.    يكون الاختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ، أما إذا كان التحكيم تجاريا دوليا ، سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة ، ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر .

2.    وتظل المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص وفقا للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الاختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم ".

قد بينت المادة السابقة المحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في المسائل التي يحيلها إليها هيئة التحكيم ، ويلاحظ من هذه المادة أنها قد وضعت محكمة أصلية تنظر هذه المسائل ثم أجرت على هذا الأصل استثناءا بينت حدوده .

-       الاختصاص الأصلي للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع :

قررت المادة 9 من قانون التحكيم أن المحكمة المختصة بالمسائل التي تحيلها هيئة التحكيم إلى القضاء للفصل فيها هي المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع .

وتتحدد هذه المحكمة وفقا للقواعد العامة بقانون المرافعات والموضحة لقواعد الاختصاص سواء في ذلك الاختصاص النوعي أو القيمي أو المحلي والواردة بالمواد من 28 حتى 62 من قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية .

-       استثناءا من ذلك يكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة :

استثنت المادة 9/1 من قانون التحكيم من انعقاد الاختصاص بالمسائل التي تحيلها هيئة التحكيم إلى القضاء إلى لمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ، حيث قررت انه استثناءا من هذا الأصل فانه إذا كان التحكيم – وليس النزاع – تجاريا دوليا ، سواء جرى في مصر أو في الخارج فان الاختصاص ينعقد حينذاك إلى محكمة استئناف القاهرة ما لم يتفق الأطراف على محكمة استئناف أخرى .

ويكون التحكيم تجاريا وفقا لنص المادة 2 من قانون التحكيم " إذا نشا النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي عقدية كانت أو غير عقدية ، ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتامين والنقل وعمليات التنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط وشق الطرق والاتفاق واستصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة وإقامة المفاعلات النووية ".

والمشرع المصري قد توسع في إعطاء الأعمال وصف التجارية وذلك وفقا لمفهوم أكثر اتساعا من المفهوم الذي كان سائدا في نظرية الأعمال التجارية في القانون التجاري المصري القديم والذي كان ساريا وقت صدور قانون التحكيم المصري[6] . 

أما شرط دولية التحكيم فقد حددت نطاقه المادة الثالثة من قانون التحكيم حيث قررت انه " يكون التحكيم دوليا في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بالتجارة الدولية وذلك في الأحوال التالية :

أولا : إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطا بموضوع اتفاق التحكيم وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد .

ثانيا : إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها .

ثالثا : إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دوله .

رابعا : إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان احد الأماكن الآتية واقعا خارج هذه الدولة :

         أ‌-         مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار إلى كيفية تعيينه .

      ب‌-      مكان تنفيذ جانب جوهري من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين .

      ت‌-      المكان الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع ".

ويفترض بصورة قطعيه أن موضوع المنازعة له صفة الدولية متى تحقق احد الضوابط التي أحصاها المشرع في المادة السابقة[7] .

وإذا ما تحقق للتحكيم شرطا التجارية والدولية انعقد الاختصاص الاستثنائي هنا وتحدد المحكمة المختصة بنظر النزاع بالنظر إلى إرادة أطراف التحكيم ، وهذه الإرادة إرادة مشروطة إذ يتقيد اتفاق الأطراف بان تكون الإحالة إلى محكمة استئناف أخرى في مصر ، فلا يجوز الاتفاق على أن تكون الإحالة إلى محكمة ادني أو أعلى في سلم الهرم القضائي ، كما لا يجوز أن يكون الاتفاق إلى محكمة خارج مصر . وإذا لم يتفق الأطراف على اختصاص محكمة استئناف معينة لنظر هذه المسائل انعقد الاختصاص بنص القانون لمحكمة استئناف القاهرة .

والملاحظ أن الفارق في اختصاص المحكمة المنصوص عليها بالمادة 9 من قانون التحكيم بين محكمة استئناف القاهرة – في حالة التحكيم التجاري الدولي – وبين المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ، هذا الفارق ذو طبيعة إجرائية يقتصر على الجهة التي يكون لها الاختصاص في هذه الحالة دون أن يكون لها أي تأثير موضوعي وأيا كانت الدواعي إلى هذا التمييز فانه يبدو انه تمييز قليل الأهمية من الناحية الواقعية وكان من المنطق من جهة والتناسق في الأحكام من جهة أخرى يوجبان توحيد الجهة المختصة[8] .

ويلاحظ في هذا الشأن انه وفقا لنص المادة 9/2 من قانون التحكيم فان المحكمة التي انعقد لها الاختصاص بنظر مسالة من مسائل التحكيم تظل مختصة بنظر أية مسائل أخرى تحيلها إليه هيئة التحكيم ، حيث تظل هي المختصة بالفصل في تلك المسائل وذلك تركيزا للنزاع ومنعا من إطالة أمد التقاضي التي تقرر التحكيم أساسا لتلافيها[9] .

فإذا اختصت مثلا محكمة استئناف القاهرة بتعيين محكما لم يختاره احد الأطراف وذلك في تحكيم تجاري دولي فإنها تظل مختصة بأية مسالة أخرى تتعلق بإجراءات التحكيم وتحيلها إليها هيئة التحكيم كالإنابة القضائية أو إنهاء مهمة هيئة التحكيم أو طلب رد المحكم وغير ذلك من تلك المسائل المنصوص عليها بقانون التحكيم .

والميزة التي أعطاها القانون لأطراف التحكيم التجاري الدولي في الاتفاق على اختيار محكمة استئناف أخرى غير محكمة استئناف القاهرة دون أن يمنحها لغيرهم إذا لم يكن التحكيم تجاريا دوليا هي تفرقة شاذة وغير مقبولة .

فالأطراف – في غير التحكيم التجاري الدولي – لن يكون لهم الاتفاق على اختيار محكمة أخرى غير تلك المختصة أصلا بنظر النزاع . ذلك أن تحديد تلك المحكم يكون عن طريق أعمال قواعد الاختصاص المنصوص عليها بقانون المرافعات . وقواعد الاختصاص تلك هي – إذا تعلقت بالاختصاص النوعي[10] والقيمي[11] – قواعد من النظام العام لا يجوز الاتفاق على مخالفتها ويكون جزاء ذلك البطلان المطلق وللمحكمة أن تقضي بذلك من تلقاء نفسها وفي أية حالة كانت عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض شرط ألا يتطلب من محكمة النقض تحقيقا موضوعيا يخرج عن نطاق اختصاصها . فالمقرر بنص المادة 109 من قانون المرافعات أن " الدفع بعدم اختصاص المحكمة لانتفاء ولايتها أو بسبب نوع الدعوى أو قيمتها تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها . ويجوز الدفع به في أية حالة كانت عليها الدعوى ".

أما إذا كان الاتفاق على إحالة المسالة إلى محكمة أخرى غير تلك المختصة أصلا بنظر النزاع وكانت المخالفة هنا متعلقة بالاختصاص المحلي[12] فلا بطلان ذلك أن الاختصاص المحلي ليس من النظام العام وبالتالي يكون من حق الأطراف الاتفاق على مخالفته ولا يكون للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها .

كما أن هذه التفرقة أيضا لا أهمية لها خاصة وان هناك من أنواع المنازعات ليست تجارية دولية ومع ذلك فإنها تضاهي في قيمتها وأهميتها تلك المتعلقة بمسائل التجارة الدولية خاصة في ظل التطورات المالية والاقتصادية العالمية ، وبالتالي فليس لهذه التفرقة أية اعتبارات أو أسس سليمة .

المبحث الثاني

طبيعة اختصاص المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم

-       تطلب اللجوء إلى القضاء في منازعة التحكيم :

اللجوء إلى القضاء من الحقوق التي تتعلق بالنظام العام في جميع دول العالم ولكن بالاتفاق على التحكيم[13] يمنح المحكم سلطة الحكم في النزاع بدلا من المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع . فإرادة الأطراف في اتفاق التحكيم يقتصر على مجرد إحلال المحكم محل المحكمة فيقوم المحكمة بناء على ذلك بإجبار الخصم على الرضوخ لمحاكمته والحكم الذي يصدره [14].

ويمثل مرفق القضاء بالدولة الآلية العامة بين الأفراد في ظل ضمانات معينة توفرها مجموعة من القواعد والإجراءات التي تكفل حل النزاع بين الأفراد طبقا للنظام القانوني السائد . أما التحكيم فهو آلية خاصة تهدف إلى تسوية منازعات الأفراد وتحقيق نوع من العدل الخاص المتحرر من أغلال إجراءات وقواعد قانون الدولة[15] .

فالتحكيم – إذا - يشكل خروجا على سلطة الدولة في احتكار العدالة وتقديم خدمة التقاضي للمتقاضين وتلعب فيه إرادة الأطراف دورا رئيسيا إذ أنها أولا تقوم بدور أساسي في الاتفاق على الخروج على المبدأ العام في حل النزاع عن طريق القضاء المختص وفقا للقواعد العامة بقانون المرافعات ثم هي تلعب دورا أساسيا في اختيار المحكمين بل وفي اختيار القواعد القانونية سواء الإجرائية أو الموضوعية التي يطبقها هؤلاء المحكمين .

فخصوصية التحكيم باعتباره أداة لتحقيق العدالة تكمن في كونه أداة اتفاقية ، فالالتجاء إلى التحكيم رهين باتفاق الأطراف على طرح نزاعهم على من يرتضونه قاضيا بينهم وإجراءات التحكيم وضوابط الفصل في الدعوى رهينة بما يرتضيه هؤلاء الأطراف وفي ذلك لا يكاد التحكيم يختلف في المجتمعات المعاصرة عنه في المجتمعات القديمة التي كانت تفتقد سلطة قضائية عامة منظمة[16] .

ونظرا لاختلاف التحكيم عن القضاء فانه لا يفتأ يلجا إليه في مختلف ما يمر به من مراحل فالقضاء سلطة عامة من سلطات الدولة وخلافا للتحكيم فمن الطبيعي أن يحتاج القضاء سواء لاتخاذ تدابير وقتيه أو تحفظيه أو للمساعدة في اختيار المحكمين أو عزلهم أو للحكم على من يتخلف من الشهود أو الإلزام بتقديم مستند أو للإنابة القضائية[17] .

فقضاء الدولة له دور هام في نطاق التحكيم وهذا الدور لا يقتصر فقط على رقابة القضاء على التحكيم بل يمتد ليشمل المساعدة من اجل سد العجز الناتج عن كون المحكم لا يتمتع بسلطة الأمر في كل جوانب عمله في التحكيم وان الهدف الذي تغيته التشريعات الحديثة للدور المزدوج لقضاء الدولة على التحكيم هو توسيع نطاق المؤازرة والمساعدة التي تمكن لقضاء الدولة أن يقدمها للتحكيم[18] .

فالمحكم عكس القاضي لا يملك سلطة توجيه أوامره إلى السلطات العامة المختصة كل في مجال اختصاصه لإجبار الخصوم أو غيرهم ممن لهم صلة بالنزاع على تنفيذ قراراته أو أحكامه ويظل من ثم تنفيذ تلك القرارات والأحكام رهنا بإرادة الخصوم ولو ظلت المسالة على هذا النحو فيكون أمام نوع من التوفيق أو الصلح ولا يمكن أن يسبغ عليها وصف التحكيم لان من أهم ما يميز التحكيم عن الصلح أو التوفيق أن انطلاق التحكيم أي اللجوء اله فقط هو المرهون بمشيئة الخصوم أما بمجرد انعقاد التحكيم وبدء سير الدعوى التحكيمية وحتى إصدار حكم منهي للنزاع تتلاشى في كل هذه المراحل تلك الإرادة ويخضع الخصوم لإجراءات سير الدعوى ولما تصدره هيئة التحكيم من قرارات وأحكام إلا أن إلزام الخصوم بتلك القرارات والأحكام يضحى خاويا من المضمون في ظل تجرد الهيئة المذكورة من الوسائل التي تمكنها من تنفيذها جبريا[19] .

والتدخل من جانب القضاء في الدعوى التحكيمية ليس فقط من اجل تحقيق الفاعلية المطلوبة للتحكيم ولكنه أيضا ضرورة لكي يستكمل نظام التحكيم أركانه الأساسية[20] .

وحيال عدم تمتع المحكم بسلطة الإجبار التي يتمتع بها القاضي فانه لا سبيل له قبل الخصوم لإلزامهم بالقيام بإجراء معين أو بتنفيذ احد قراراته سوى اللجوء إلى القضاء لتقديم المساعدة إلى التحكيم لإجبار الخصوم على إتمام الإجراء المطلوب والانصياع لقرارات هيئة التحكيم[21] .

-       طبيعة اختصاص محكمة المادة 9 من قانون التحكيم :

واختصاص المحكمة المنصوص عليها بالمادة التاسعة من قانون التحكيم هنا هو اختصاص نوعي محدد بمسائل معينه إذ لا يجوز لهيئة التحكيم أن تطلب من غير تلك المحكمة – وفقا للقواعد التي نصت عليها المادة 9 من قانون التحكيم – أن تتدخل في إجراءات التحكيم كما أن تلك المحكمة مقيدة بالمسائل المنصوص عليها بقانون التحكيم فلا يجوز لها أن تتعدى تلك المسائل فإذا كان القانون قد قرر أن لهيئة التحكيم طلب المساعدة القضائية من محكمة المادة 9 من قانون التحكيم عند الإنابة القضائية أو الحكم على من يتخلف من الشهود بما هو مقرر بنصوص قانون الإثبات وبأحقيتها في تعيين المحكمين أو إنهاء مهمتهم ....... وغيرها فلا يجوز لها أن تتعدى ذلك إلى التدخل فيما عدا تلك الإجراءات أو التطرق إلى بطلان اتفاق التحكيم أو نظر موضوع التحكيم .

فالاختصاص هنا مقيد بشقين إذ هو مقيد من ناحية المحكمة المختصة بالإجراء ذاتها فلا يجوز أن يطلب الإجراء من غيرها ، كما انه مقيد بنوع الإجراء المطلوب إذ لا يجوز أن يطلب من هذه المحكمة اتخاذ إجراءات غير تلك الإجراءات التي قرر القانون لها الحق في اتخاذها .

-       طبيعة العمل الذي تقوم به محكمة المادة 9 من قانون التحكيم :

قانون التحكيم لم يبين طبيعة العمل الذي تقوم به محكمة المادة 9 من قانون التحكيم إذ لم يبين هل هذا العمل عملا قضائيا تباشره المحكمة بوصفها سلطة قضائية تسعى للفصل في منازعة بين الخصوم، أم هو عمل ولائي يباشره رئيس المحكمة بصفته الولائية المقررة له قانونا.

فالمستقر أن القاضي بجانب ما يقوم به من إعمال قضائية يقوم بإعمال ولائية تفترق عن الأولى في أكثر من أمر:

1.    في العمل الولائي لا توجد كأصل مواجهة بين الخصوم.

2.    في العمل الولائي لا يقبل التدخل أو الإدخال.

3.    في العمل الولائي يتمتع القاضي بدور ايجابي وسلطة واسعة سواء في ملاءمة إصدار الأمر أو تقدير صحة الإجراء المطلوب منه التصديق عليه.

4.    في العمل الولائي لا يحوز قرار القاضي أية حجية.

5.    في العمل الولائي يستطيع القاضي أن يرجع فيه حيث لا تنتهي ولايته.

6.    في العمل الولائي يمكن أن ترفع دعوى أصلية ببطلانه.

7.    في العمل الولائي لا يخضع لطرق الطعن التي يخضع لها العمل القضائي كأصل عام وإنما له طرق خاصة.

8.    في العمل الولائي لا يعمل في صدوره بالقواعد العامة في قانون المرافعات كمبدأ حرية الدفاع وعلانية الجلسات وتقابل الخصوم.

9.    في العمل الولائي لا يلزم التسبيب فيه كأصل عام.

10. العمل الولائي لا يدخل في وظيفة القاضي إلا إذا وجد نص قانوني بذلك.

أما عن طبيعة العمل الولائي فاغلب الفقة في مصر يرى انه عمل إداري بطبيعته وانه ما كان ليدخل بحسب هذه الطبيعة في وظيفة القاضي إلا أن أوكله القانون إليه فهو بعيد عن النشاط القضائي لأنه ذو طبيعة إدارية.

فالعمل الولائي يتميز عن العمل القضائي بخصيصتين أساسيتين اولهما: إن محل العمل القضائي هو دائما رابطة قانونية سابقة في حين تنتفي هذه الرابطة في العمل الولائي لأنه يرمي دائما إلى إنشاء مركز قانوني جديد ما كان ينشا حتى في غيبة النزاع إلا بتدخل القاضي. وثانيهما: إن العمل القضائي يفترض دائما وجود خصمين احدهما يطلب حماية مصلحتة تجاه الآخر فيقوم القاضي بإحلال إرادته محل إرادة احدهما لتحقيق هذه الحماية، في حين انه في العمل الولائي لا يفترض وجود خصمين إذ يكون تدخل القاضي لمعاونة الفرد على تحقيق الأثر القانوني لإعلان إرادته والذي لا يجوز أن يتحقق بغير هذا التدخل.

ويلاحظ من مواد قانون التحكيم أنها قد جمعت بي كلا العملين عند الالتجاء إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم، فتارة يكون العمل المطلوب من هذه المحكمة عملا قضائيا إذ ينعقد الاختصاص أمامها بدعوى قضائية يراعى فيها مبدأ المواجهة بين الخصوم، وتارة ينعقد الاختصاص أمامها عن طريق أمر على عريضة يتم في غيبة الخصم المراد اتخاذ الإجراء ضده.

كما أن هذا الاختصاص قد يكون موضوعيا إذ يتعلق بمسالة موضوعية، كما قد يكون الغرض منه اتخاذ إجراءا وقتيا حيث تقضي المحكمة فيه على وجة الاستعجال دون المساس بأصل الحق أو موضوع الدعوى .

وبعد أن بينا ما هية المحكمة التي أناط بها قانون التحكيم مساعدة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم وطبيعة اختصاصها وطبيعة العمل المطلوب منها القيام به سنبين في الفصول الثلاث التالية ماهية هذه الإجراءات وطبيعتها .

الفصل الأول

 تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة لهيئة التحكيم

لكي تنعقد خصومة التحكيم ، يجب أن يتم تعيين المحكمين من قبل الأطراف . والأطراف هم من يتفقون على تعيين هيئة التحكيم وتحديد عددها ، فهي قد تشكل من محكم فرد أو من ثلاثة محكمين أو أكثر حسب اتفاق الأطراف مع مراعاة ضرورة أن يكون عدد المحكمين وترا وإلا كان التحكيم باطلا عملا بنص المادة 15/2 من قانون التحكيم .

ويجب أن يتوافر في هؤلاء المحكمين شروطا معينه تدور حول ضرورة الحياد والاستقلال بما يضمن نزاهتهم وبعدهم عن التحكم والميل لأحد الخصوم ضد الآخر .

وقد لا يتفق الأطراف على تعيين المحكم أو هيئة التحكيم كلها ، كما قد يفقد المحكم احد الشروط اللازمة لتولية التحكيم كشرط الحيدة والنزاهة والاستقلالية ، كما قد تنقضي المهلة التي حددها الأطراف للانتهاء من التحكيم دون أن تنتهي هيئة التحكيم من عملها .

وهذه الإشكالات كلها تعد عوائق سواء في بدء مهمة التحكيم أو في الانتهاء منها والوصول بها إلى نهاية يرسمها الأطراف أو يعطل السير في إجراءات التحكيم . عندئذ يكون للقضاء دور رئيسي سواء في تعيين هيئة التحكيم أو في إنهاء مهمتها أو في إجراءات ردها .

وعلى ذلك سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين نتناول في المبحث الأول دور القضاء بالمساعدة في تعيين هيئة التحكيم ، وفي المبحث الثاني نتناول دور القضاء بالمساعدة في إنهاء مهمة هيئة التحكيم.

 

المبحث الأول

 تدخل القضاء في تعيين هيئة التحكيم

-       النص القانوني

تنص المادة 15 من قانون التحكيم على الأتي :

1.    تشكل هيئة التحكيم باتفاق الطرفين من محكم واحد أو أكثر فإذا لم يتفقا على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة .

2.    إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلا ."

كما تنص المادة 16 من قانون التحكيم على الأتي :

1.    لا يجوز أن يكون المحكم قاصرا أو محجورا عليه أو محروما من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد إليه اعتباره .

2.    لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة ألا إذا اتفق طرفا التحكيم أو نص القانون على غير ذلك .

3.    يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة ويجب عليه أن يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شانها إثارة شكوك حول استقلاله أو حيدته ".

كما تنص المادة 17 من قانون التحكيم على الأتي :

1.    لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي :

         أ‌-         إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون اختياره بناء على طلب احد الطرفين.

      ب‌-      فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين اختار كل طرف محكما ثم يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث فإذا لم يعين احد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه طلبا بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون اختياره بناء على طلب احد الطرفين ويكون للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من ثلاثة محكمين .

1.    وإذا خالف احد الطرفين إجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفق المحكمان المعنيان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن تولت المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون بناء على طلب احد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل .

2.    وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها باختيار المحكم على وجه السرعة ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين 18 ، 19 من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن."

-       دور إرادة الأطراف في تعيين هيئة التحكيم :

للأطراف الدور الرئيسي في اختيار هيئة التحكيم المنوط بها الفصل في النزاع الناشئ بينهم وذلك خلافا لما هو مقرر في القضاء العادي حيث لا يكون للأطراف أي دور في اختيار القاضي أو هيئة المحكمة التي تتولى الفصل في النزاع القائم بينهم لكن خصوصية التحكيم وكونه آلية تعتمد في الأساس على اتفاق الأطراف على إخراج النزاع من اختصاص القضاء وإدخاله في متوالية التحكيم وذلك لاعتبارات كثيرة فان هذه الخصوصية تعطي الأطراف أيضا الحق في اختيار من يقوم بالفصل في نزاعهم .

أن اتفاق التحكيم ملزم لأطرافه في شقه الايجابي المتمثل في الالتزامات الناشئة عنه وتتمثل هذه الالتزامات في المشاركة في تعيين هيئة التحكيم ومباشرة الإجراءات التي تسهل على الهيئة القيام بمهمتها والخضوع للقرار الصادر من هيئة التحكيم في المسالة المتفق على حسمها عن طريق التحكيم[22].

ويلاحظ أن النظم القانونية قد اعترفت للأطراف بهذا الحق بل أنها قد منحتهم حرية كاملة ليس في اختيار المحكمين فقط بل في اختيار الخبرات التي يجب أن يتمتعوا بها وليس بالضرورة أن يكونوا ذوي خبرة قانونية فالأطراف لهم الحرية الكاملة في اختيار المحكمين الملائمين لحسم النزاع فيما بينهم .

والمحكم بمنزلة القاضي المولى من قبل الدولة لإقامة العدل بين الناس ولذلك يجب أن يكون المحكم حائزا للشروط التي تؤهله للقيام بهذه المهمة[23] .

ولقد حددت المادة 16 من قانون التحكيم الشروط اللازمة لاختيار المحكم ولتوليه مهمة التحكيم وهذه الشروط هي :

1.    أن يكون كامل الأهلية فيجب أن يكون بالغا سن الرشد ولا يجوز أن يكون محجورا عليه أو محروما من حقوقه المدنية أو مفلسا أو يكون قد حكم عليه بجناية أو جنحة مخلة بالشرف ولو رد إليه اعتباره . ولقد ذهب المشرع المصري إلى السماح امن انقضت فترة زمنية معينة بعد وقوع الجريمة وعدم ارتكابه جرائم أخرى أن يتقدم بطلب رد الاعتبار وفي حالة رد اعتباره إليه يزاول مهمة التحكيم [24].

2.    حيدة واستقلال المحكم فلا يرتبط بأي علاقة تبعية بأحد أطراف خصومة التحكيم وان إرادة المحكم لا تخضع ولا تتأثر ولا هي خاضعة لإرادة غيره أيا كان[25] . واستقلال المحكم يعني ألا يكون مرتبط بأي مصلحة مادية أو شراكة أو ارتباطات مالية مع أي من أطراف التحكيم ويجب ألا يكون موظفا عند احد أطراف التحكيم ولا مستشارا ولا قريبا ولا تابعا له . والحيدة مكملة للاستقلال ومرتبطة به إذ لا يمكننا تصور وجود الحيدة بدون الاستقلال فإذا كان الاستقلال مسالة موضوعية فان الحيدة عاطفية تتعلق بالميل العاطفي والذهني كصلة قرابة أو مصاهرة أو مودة تجعل المحكم يميل أو ينحاز مع احد الأطراف أو إذا كان قد أبدى رأيا في موضوع النزاع المعروض على التحكيم .

3.    أن يعبر المحكم عن قبوله للمهمة الموكولة إليه كتابة وان يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شانها المساس بحيدته أو إثارة الشكوك حولها .

4.    أن يمتلك المحكم المؤهلات والخصائص الواجب توافرها لمباشرة مهمة التحكيم وبالأخص الشروط التي اشترطها أطراف التحكيم في اتفاق التحكيم .

-       امتناع أطراف اتفاق التحكيم عن اختيار المحكمين :

قد لا يتفق الأطراف على محكم معين – إذا ما شكلت هيئة التحكيم من محكم فرد – أو ألا يتفق المحكمان المختاران من كلا الطرفين على اختيار المحكم المرجح – إذا شكلت هيئة التحكيم من ثلاثة محكمين – أو أن يمتنع احد الأطراف عن تعيين المحكم من جهته بغية في إطالة المنازعة وعدم التوصل لحل لها .

هنا كفل المشرع – تحقيقا لأهداف التحكيم المتمثلة في عدم إطالة الإجراءات – الحق للطرف المتضرر في الالتجاء إلى المحكمة المختصة المنصوص عليها بالمادة 9 من قانون التحكيم لتعيين المحكم بدلا من الطرف الممتنع عن اختيار محكمه أو تعيين المحكم المرجح إذا لم يتفق المحكمان المختاران على تعيينه .

ولقد جمعت المادة 17 من قانون التحكيم كل الصعوبات التي يمكن أن تثار عن تشكيل هيئة التحكيم وتعد هذه الصعوبات حالات لتدخل القضاء العام في الدولة في تشكيل هيئة التحكيم وقد أعطى المشرع فيها المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع صلاحية تعيين المحكمين كلهم أو بعضهم وهذه الحالات هي[26] :

1.    عدم اتفاق الخصوم على تعيين المحكم الوحيد .

2.    امتناع احد الخصوم عن تعيين محكمه خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه طلبا بذلك من الطرف الآخر.

3.    عدم اتفاق المحكمين المعينين على اختيار المحكم الثالث الذي سيرأس هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما .

4.    إذا خالف احد الخصوم إجراءات اختيار المحكمين المتفق عليها ولعل المشرع قد قصد بهذا النص مواجهة الفرض الذي يتفق فيه الخصوم على صفات معينه فيمن سيختار محكمه لقصد نزاعهم .

5.    إذا تخلف الغير عن تعيين المحكم الوحيد أو المحكم الرئيسي في المدة التي حددها له الخصوم.

ولا يقتصر تدخل المحكمة في تعيين المحكمين عند الامتناع من قبل الأطراف على تعيين المحكم أو عدم الاتفاق بين المحكمين المختارين من قبل الأطراف على اختيار المحكم المرجح لكن عند مخالفة احد الطرفين لإجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو اختلافهما على هذه الإجراءات حيث تتولى المحكمة في هذا الفرض الفصل في النزاع المطروح عليها ثم تقوم بعد التأكد من وقوع المخالفة يتعين المحكم وفقا للإجراءات المتفق عليها فمهمة المحكم هنا محكمة إذ أنها تتعرض أولا للتحقق من وقوع المخالفة وفي حالة ثبوت ذلك تقوم بتعيين المحكم [27]. ويشترط هنا ألا تصل مساعدة القضاء هنا إلى حد سلب هيئة التحكيم لاختصاصها [28].

والنص في المادة 17 من قانون التحكيم يدل على أن الهيئة تختص بالفصل في صحة عضوية أعضائها بما في ذلك الدفع بان تشكيل الهيئة قد تم على خلاف أحكام القانون[29] .

-       دور محكمة المادة 9 من قانون التحكيم في اختيار المحكم :

ينبغي لتدخل القضاء في تعيين المحكم أو المحكمين أن يكون هذا التدخل بعد نشوء النزاع الحقيقي بين الأطراف ويقع على كاهل المحاكم القضائية تقدير ما إذا كان هناك نزاع أم لا وما إذا كان النزاع قد نشا أو لم ينشا بعد[30] .

ويلاحظ أن تدخل القضاء لتعيين المحكمين لا ينشا فقط في بداية التحكيم ولكن من الممكن أن توجد أثناء سير النزاع وذلك عندما تنتهي مهمة المحكم لسبب أو لآخر[31] .

وعلى ذلك فإذا لم يتفق الطرفان على اختيار المحكم البديل للمحكم الذي انتهت مهمته تولى القضاء تعيينه وفقا لذات الشروط والأحكام التي سبق بيانها وذلك سواء كانت هيئة التحكيم مشكله من محكم واحد أو من ثلاثة محكمين . كل ذلك مشروط بطبيعة الحال بان تكون مهمة المحكم قد انتهت قبل صدور حكم التحكيم [32].

ومن الواضح أن هناك أربع قواعد تحكم تدخل محكمة المادة 9 من قانون التحكيم في مجال تشكيل هيئة التحكيم وهي[33] :

1.    احترام شروط القانون واتفاق الأطراف .

2.    صدور قرار المحكمة على وجه السرعة .

3.    عدم قابلية قرار المحكمة بتعيين المحكم للطعن .

4.    تدخل المحكمة بناء على دعوى .

وتتمتع المحكم بسلطة تقديرية في اختيار المحكم الذي تعينه فلها أن تعين أي شخص تتوافر فيه هذه الشروط ويكون لديه الميزات أو المؤهلات الملائمة لموضوع التحكيم المطروح [34].

ويجب أن يكون تدخل القضاء في مسالة اختيار المحكم تدخلا لينا وفقا لمفاهيم التحكيم ومقاصده بمعنى أن يتسم هذا التدخل بطابع علاجي بهدف الحفاظ على الجوهر السليم للعملية التحكيمية[35] .

-       شروط اختيار المحكم من قبل محكمة المادة 9 من قانون التحكيم

في حالة تشكيل هيئة التحكيم من محكم واحد فانه يجب أن تتوافر بعض الشروط حتى يتسنى للقاضي تعيين هيئة التحكيم المشكلة من محكم واحد فيجب أن يتفق طرفا التحكيم على أن تشكيل هيئة التحكيم من محكم واحد لأنه إذا لم يتفق الطرفان على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة عملا بالمادة 15 من قانون التحكيم ويجب ألا يتفق طرفا التحكيم على تسمية المحكم أو طريقة معينة ومحددة لتعيينه ويجب أن يتقدم احد طرفي التحكيم إلى المحكمة بطلب لتعيين المحكم الواحد[36] .

ولا تختلف شروط تعيين المحكم من قبل القضاء بالنسبة إلى هيئة التحكيم المكونة من أكثر من محكم سواء أكان إشكالية عدم تعيين المحكم من قبل الأطراف أو عدم تعيين المحكم المرجح من المحكمان المختاران من قبل الأطراف وعلى ذلك يمكننا القول بوجه عام أن المشرع قد اشترط لتشكيل هيئة التحكيم – في هذه الحالة - الشروط الآتية[37] :

1.    وقوع نزاع بين الأطراف المحتكمين .

2.    عدم الاتفاق على تسمية المحكم أو على طريقة محددة لتعيينه .

3.    اختيار احد الأطراف محكمه وإخطار الطرف الآخر بذلك ومرور أكثر من 30 يوم من تسلمه هذا الإخطار دون أن يعين محكمه .

4.    ألا يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث أو المرجح أو أن يمر 30 يوم من تاريخ تعيين آخر محكم من هذين المحكمين .

ويلاحظ أن المحكم التي ينعقد لها الاختصاص بتعيين المحكم سواء تعلق الأمر بتحكيم داخلي أو تجاري دولي تظل دون غيرها صاحبة الاختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم فلا يجوز تغيير تلك المحكمة طوال مدة نظر النزاع فإذا نشب نزاع آخر حول تشكيلا هيئة التحكيم أثناء سير النزاع فتظل هي المختصة بالفصل فيه وذلك تركيزا للنزاع ومنعا من إطالة أمد التقاضي التي تقرر التحكيم أساسا لتلافيها[38] .

وتسهيلا للقضاء في اختيار محكما للفصل في خصومة التحكيم صدر قرار وزير العدل[39] رقم 2105 لسنة 1995 بتنفيذ بعض أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 أنشا بموجبه مكتب بوزارة العدل لشئون التحكيم يتولى هذا المكتب إعداد قوائم المحكمين الذين تتوافر فيهم الشروط المنصوص عليها بالمادة 16 من قانون التحكيم .

وبين هذا القانون الشروط الواجب توافرها لمن يدرج في قوائم المحكمين لكي يجري اعتمادهم في تلك القوائم ولا تنفذ موافقة المكتب على إدراج المحكم في تلك القوائم ألا اعتبارا من تاريخ اعتماد الموافقة من وزير العدل[40] ، وتراجع الأسماء سنويا لحذف من يفقد شرطا أو أكثر من شروط القيد[41] . ويراعى في إدراج اسم المحكم في تلك القوائم أن تتوافر فيه خبرة كافية في مجال من المجالات التي تكون موضوعا للتحكيم[42] .

وتجدر الإشارة إلى أن لجوء المحكمة إلى مكتب وزارة العدل المذكور لطلب محكمين هو أمر اختياري لها حيث يجوز للمحكمة أن تختار محكمين آخرين غير المدرجين في القوائم الموجودة لدى هذا المكتب[43] .

-       إجراءات تعيين المحكمين من قبل محكمة المادة 9 من قانون التحكيم

تدخل القضاء في اختيار المحكمين أو الدور المكمل والمساعد للقضاء إنما يكون في صورة دعوى ترفع أمام المحكمة المختصة عملا بالمادة 9 من قانون التحكيم وليس بموجب أمر على عريضة والمختص هنا هو المحكمة وليس رئيسها[44] .

وهذا ما أوضحه وزير العدل عند مناقشة نص المادة 17 حيث قال " الطلب يكون في صورة دعوى وهو الوضع الطبيعي ويكون للمحكمة وهو الوضع الطبيعي لأنه لو أراد لرئيس المحكم لتم النص على ذلك مثل كل النصوص فعندما يقول النص محكمة كذا فيكون الاختصاص للمحكم وليس لرئيس المحكمة ويكون ذلك بالصورة الطبيعية وهي الدعوى[45] .

ولقد انتقد البعض هذا الاتجاه حيث اتجهوا إلى انه يجب أن يكون تدخل القضاء في مسالة اختيار المحكم تدخلا مرنا لينا وفقا لمفاهيم التحكيم ومقاصده بمعنى أن يتسم هذا التدخل بطابع علاجي بهدف الحفاظ على الجوهر السليم للعملية التحكيمية وعلى ذلك يضحى نطاق الأمر على عريضة هو الطريق الصحيح الذي تغياه المشرع عند ممارسة المحاكم مهمة تنصيب هيئة التحكيم وهندما تقوم المحاكم باختيار المحكم إنما تقوم بعمل اقرب إلى النشاط الولائي منه إلى النشاط القضائي لأنها تقوم بهذا الشأن للمساعدة ولتسيير العملية التحكيمية ولذلك فان تدخلها ينبغي أن يكون تدخلا استثنائيا ناعما اقل درجة من العمل القضائي المتمثل في الدعوى هذا التدخل الناعم نطاقه وحده الأعلى هو نظام الأمر على عريضة[46] .

ويلاحظ أن المادة 17/3 من قانون التحكيم قد أوجبت أن تحكم المحكمة بتعيين المحكمين على وجه السرعة وبالتالي فان شرط الاستعجال يكون متوافرا بنص القانون وهو ما يؤكد أن دعوى تعيين المحكم المرفوعة إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم هي دعوى مستعجلة وليست دعوى موضوعيه .

ولقد حصنت المادة 17/3 من قانون التحكيم الحكم الصادر بتعيين المحكم من الطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن فهو حكم نهائي لا يقبل الطعن عليه سواء بالاستئناف أو بالنقض أو بالتماس إعادة النظر وهذا يتفق مع درجة الاستعجال المتطلبة لإصدار هذا القرار وذلك كله مع التقيد بما ورد بقانون التحكيم بشان رد المحكم إذ لا يمنع اختيار المحكم للمحكم من حرية الأطراف في رد المحكمين إذا توافرت شروط الرد .

المبحث الثاني

 تدخل القضاء في إنهاء مهمة هيئة التحكيم

-       النص القانوني

تنص المادة 18 من قانون التحكيم على انه :

1.    لا يجوز رد المحكم ألا إذا قامت ظروف تثير شكوكا حول حيدته أو استقلاله .

2.    ولا يجوز لأي من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينيه أو اشتراك في تعيينه ألا لسبب تبينه بعد أن تم هذا التعيين .

كما تنص المادة 19 من ذات القانون على أن :

1.    يقدم طلب الرد كتابة إلى هيئة التحكيم مبينا فيه أسباب الرد خلال خمسة عشر يوما من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هذه الهيئة أو بالظروف المبررة للرد فإذا لم يتنح المحكم المطلوب رده خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تقديم الطلب يحال بغير رسوم إلى المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون للفصل فيه بحكم غير قابل للطعن .

2.    لا يقبل طلب الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم .

3.    لا يترتب على تقديم طلب الرد وقف إجراءات التحكيم وإذا حكم برد المحكم ترتب على ذلك اعتبار ما يكون قد تم من إجراءات التحكيم بما في ذلك حكم المحكمين كان لم يكن .

كما تنص المادة 20 من ذات القانون على انه " إذا تعذر على المحكم أداء مهمته أو لم يباشرها أو انقطع عن أدائها بما يؤدي إلى تأخير لا مبرر له في إجراءات التحكيم ولم ينتح ولم يتفق الطرفان على عزله جاز للمحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون الأمر بإنهاء مهمته بناء على طلب أي من الطرفين ".

كما تنص المادة 21 من ذات القانون على انه " إذا انتهت مهمة المحكم بالحكم برده أو عزله أو تنحيه أو بأي سبب آخر وجب تعيين بديل له طبقا للإجراءات التي تتبع في اختيار المحكم الذي انتهت مهمته ".

كما تنص المادة 45 من ذات القانون على أن :

1.    على هيئة التحكيم إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان فان لم يوجد اتفاق وجب أن يصدر خلال اثني عشر شهرا من تاريخ بدء إجراءات التحكيم وفي جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد على ألا تزيد فترة المد على ستة أشهر ما لم يتفق الطرفان على مدة تزيد على ذلك .

2.    وإذا لم يصدر حكم التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في الفقرة السابقة جاز لأي من طرفي التحكيم أن يطلب من رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون أن يصدر أمرا بتحديد ميعاد إضافي أو إنهاء إجراءات التحكيم ويكون لأي من الطرفين عندئذ رفع دعواه إلى المحكمة المختصة أصلا بنظرها .

-       دور الأطراف في تحديد مهمة التحكيم 

إذا كان للأطراف الحرية الكاملة في اختيار هيئة التحكيم التي ستتولى الفصل في خصومة التحكيم الخاصة بهم فان لهم – بموجب اتفاق التحكيم – الحق في تحديد مدة المهمة التحكيمية .

فإذا كان التحكيم كخصومة قد اقر لضمان عدم إطالة أمد المنازعة وتفادي طول الإجراءات وتعقيدها . فلا يجوز أن يكون التحكيم مطية لهذه الصعوبات وبالتالي فللإطراف الحق في تحديد مهمة التحكيم بمدة معينة وهذه المدة يجب على هيئة التحكيم الالتزام بها وإصدار قرارها في خلال هذه المدة.

وإذا لم يوجد اتفاق بين الأطراف على تحديد مدة التحكيم ، فان القانون قد فرض مدة محددة يجب أن يصدر فيها قرار التحكيم وهو اثني عشر شهرا من بداية إجراءات التحكيم .

ورغبة من المشرع في عدم وضع هذه المدة كقيد على هيئة التحكيم فلا تتعجل في إصدار قرارها قبل إنهاء هذه المدة أو تمتنع عن إصدار قرارها خلال هذه المدة فتكون ممتنعة عن أداء دورها في التحكيم .

لذلك أجاز المشرع لهيئة التحكيم مد فترة التحكيم لمدة لا تزيد عن ستة اشهر لكنه أجاز للأطراف الاتفاق على خلاف ذلك سواء بزيادة هذه المدة عن ستة اشهر أو إنقاصها لمدة تقصر عن ذلك . وحتى عندما يلجا الأطراف إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم فإنهم يكونون بين احد خيارين إما أن يطلبون تحديد ميعاد إضافي أو طلب إنهاء إجراءات التحكيم .

مما سبق يتضح الدور المهم الذي تلعبه إرادة أطراف التحكيم في إنهاء مهمة التحكيم سواء أكان ذلك سابقا على نشأة النزاع بتحديد ميعاد تستغرقه مهمة التحكيم أو بعد نشأة النزاع سواء بتحديد هذا الميعاد أو بإنهاء إجراءات التحكيم .

-       دور محكمة المادة 9 من قانون التحكيم في إنهاء مهمة التحكيم

الانقضاء المبتسر للخصومة أيا كان نوعها هو انقضاؤها بغير حكم في موضوعها لسبب اجراءائي أو موضوعي[47] .

ورغبة في دفع عجلة التحكيم وتحقيق الأهداف المبتغاة من تنظيمة فان بعض النظم القانونية ومنها النظام المصري الحالي لم تعلق عملية مد اجل التحكيم دوما على اتفاق جميع أطرافه بل تقرر انه بامكان احد أطراف التحكيم أو هيئة التحكيم نفسها أن يطلب من المحكمة المختصة مد اجل التحكيم وذلك بغية أن تنتهي خصومة التحكيم بصدور حكم حاسم لموضوعها[48] .

وللقضاء المصري دور في إنهاء مهمة المحكم الذي يتخلف عن أداء مهمته في حالات عديدة منها لأسباب قانونية كفقده للأهلية كتوقيع الحجز عليه أو حرمانه من مباشرة الحقوق المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو لشهر إفلاسه وعدم رد اعتباره وقد يتعذر عليه الاستمرار في مهمته لأسباب واقعية مثل الوفاة أو المرض العضال الذي يمنع صاحبه من أداء عمله وقد يمتنع المحكم عن أداء مهمته بإرادته وذلك بالتوقف عن أداء مهمته بصورة كاملة أو بصورة متقطعة مما يترتب عليه التأخير في إجراءات التحكيم بغير مبرر[49] .

ولقد أعطت المادة 20 من قانون التحكيم لمحكمة المادة 9 من هذا القانون الحق في إنهاء مهمة التحكيم في حالتين[50] :

1.    عدم قدرة المحك على أداء وظائفه وقد يرجع ذلك إما لأسباب قانونية كأن يحجر عليه أو يحرم من مباشرة حقوقه المدنية أو لأسباب واقعية مثل الوفاة أو المرض .

2.    امتناع المحكم عن أداء مهمته ويرجع ذلك لأسباب إرادية من جانب المحكم سواء كان الامتناع بالكلية أو بشكل متقطع بحيث يكون من شان ذلك تأخير لا مبرر له في إجراءات التحكيم .

ويجب عند توافر هذه الحالات لامكان تدخل القضاء إلا يتفق الطرفان على عزل من أصبح عاجزا أو ممتنعا عن أداء مهمته وان يتقدم احد الطرفين بطلب لهذه المحكمة لكي تأمر بإنهاء مهمة هذا المحكم[51] .

-       إجراءات إنهاء مهمة التحكيم أمام محكمة المادة 9 من قانون التحكيم

يكون تدخل محكمة المادة 9 من قانون التحكيم لإنهاء مهمة التحكيم سواء كان سبب ذلك يرجع إلى المحكم ذاته وفقا للمنصوص عليه بالمادة 9 من قانون التحكيم أو لعدم الالتزام بالميعاد المحدد لإصدار حكم التحكيم وفقا لنص المادة 45 من قانون التحكيم عن طريق أمر على عريضة ويتضح ذلك من نص كلا المادتين سالفتي الذكر إذ استخدمتا لفظ الأمر وليس الحكم وبالتالي فان ذلك يفيد أن التدخل يكون بأمر على عريضة يقوم لرئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم وفقا لقواعد قانون المرافعات .

ويترتب على صدور هذا القرار انتهاء مهمة الهيئة تماما وتتجرد بالتالي من السلطة الولائية التي كانت تحوزها ولا يكون لها صفة في اتخاذ أي إجراء أو الاستجابة لأي طلب يقدم إليها إلا ما قد يقدم بشان تفسير أو تصحيح القرار المذكور[52] .

وإذا كان الأمر بإنهاء الإجراءات يؤدي إلى انقضاء خصومة التحكيم واعتبارها كان لم تكن وبالتالي عودة الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل بدء الخصومة فانه لا يؤثر على الرابطة الموضوعية حيث يبقى الحق في الدعوى رغم انتهاء الخصومة ولذا فان بامكان أي من الأطراف تحريك إجراءات التحكيم من جديد طالما أن الحق في الدعوى لم ينقض بعد بالتقادم أو لسبب آخر كانقضاء اجل التحكيم[53] .

والاتجاه السائد في قضاء محكمة استئناف القاهرة أن " المشرع لم يرتب البطلان على مخالفة نص المادتين 45 ، 48 من قانون التحكيم ولم يجعل مخالفتهما سببا من أسباب البطلان المنصوص عليها بالمادة 53 من ذات القانون "[54].

ويترتب على صدور أمر بإنهاء الإجراءات من رئيس المحكمة المختصة بناء على طلب احد طرفي التحكيم حق أي منهما في رفع دعواه أمام المحكمة المختصة أصلا بنظرها طبقا لنص المادة 45/2 وهو ما يعني انقضاء اتفاق التحكيم أو تجريده من آثاره ويبدو هذا الحكم للوهلة الأولى متفقا مع طبيعية اتفاق التحكيم بوصفه عقدا ملزما لطرفين خلال مدته .

ولم يوضح المشرع في المادة 20 من قانون التحكيم ما إذا كان الحكم الصادر بإنهاء مهمة المحكم يعد حكما نهائيا لا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن أم لا بل انه سكت عن ذلك[55] .

وتلك مسالة هامة كان يجب على المشرع بيانها وجدير بالذكر أن المادة 14 من قواعد اليونسترال التي تأثر المشرع المصري بحكمها عندما صاغ المادة 20 من قانون التحكيم قضت بان قرار المحكمة يكون نهائيا[56] .

واعتقد أن الأمر الصادر من محكمة المادة 9 من قانون التحكيم لا يجوز الطعن عليه وذلك للاتي :

1.    بالقياس مع ما ورد بنص المادة 19/1 من قانون التحكيم والتي قررت أن طلب رد هيئة التحكيم يكون بحكم غير قابل للطعن عليه .

2.    بالقياس مع ما ورد بنص المادة 17/3 من قانون التحكيم والتي قررت عدم جواز الطعن بأي طريق من طرق الطعن على القرار الصادر من محكمة المادة 9 بتعيين المحكمين .

3.    اتفاقا مع الهدف من التحكيم والذي يستهدف عدم إطالة أمد المنازعات وتفادي تعقيد الإجراءات وطولها وإنهاء مهمة التحكيم سواء لوجود أسباب ترجع إلى المحكم ذاته طبقا لنص المادة 20 أو لعدم الالتزام بميعاد صدور قرار التحكيم وفقا لنص المادة 45 من قانون التحكيم سيؤدي إلى إطالة أمد المنازعة إذ سيكون التحكيم حينذاك ليس له أي جدوى بل على العكس سيكون عائقا من إنهاء الخصومة واستقرار الحقوق .

-       رد المحكم

أن مبدأ حياد القاضي يتأسس على قاعدة أصولية قوامها اطمئنان المتقاضي إلى قاضيه وان قضاءه لا يصدر إلا عن الحق وحده دون تحيز أو هوى وحرصت الأحكام التشريعية المنظمة لشئون القضاء على تدعيم وتوفير هذه الحيدة ولم تغفل عن حق المتقاضي إذا كانت لدية أسباب إلى مظنة التأثير في هذه الحيدة أن يجد السبيل ليحول بين من قامت في شان تلك المظنة وبين القضاء في دعواه ومن ثم فقد قام حقه في رد القاضي عن نظر نزاع بعينه كحق من الحقوق الأساسية التي ترتبط بحق التقاضي ذاته[57] .

وكما الأمر في القضاء فان المحكم بوصف كونه في منزلة القاضي بين الخصوم يجب أن يكون بعيدا عن مظنة التأثير وعدم الحيدة فإذا ما شابه أي من هذه الظنون لم يعد صالحا للفصل في النزاع المعروض عليه وكان عليه أن يتنحى عن نظر هذا النزاع والا كان لأي من طرفي التحكيم الحق في رده وإبعاده عن نظر النزاع .

والمحكم شانه شان القاضي يجب عليه أن يراعي مبدأي الحيدة والاستقلال دائما في عمله حيث يجب عليه أن يفصح لأطراف التحكيم دائما عن أي أسباب قد تحول بينه وبين توافر شبهة عدم الحياد .

ويقصد بالإفصاح مبادرة المحكم باحاطة الأطراف بصلته السابقة والحالة بموضوع النزاع وأطرافه وممثليهم وذويهم .... وليس للمحكم سلطة تقديرية في تخير الوقائع التي يفصح عنها وإنما يتعين علية الإفصاح عن كافة الوقائع التي قد تثير شكوكا حول حياده واستقلاله[58] .

وإخلال المحكم بالتزامه بالإفصاح يد سببا لرده إذا تكشفت لأي من طرفي خصومة التحكيم أثناء سير الإجراءات فيها وقائع تثير شكوكا حول حيدة المحكم أو استقلاله لم يفصح عنها في حينه[59].

ولقد نظمت المواد 18 ، 19 ، 21 من قانون التحكيم إجراءات رد المحكم ويلاحظ أن قانون التحكيم عندما صدر قد أعطى للمحكم الحق في الفصل في طلب رده ولكن قضت المحكم الدستورية العليا بعدم دستورية نص المادة 19/1 من قانون التحكيم والتي عقدت الاختصاص بنظر رد هيئة التحكيم للهيئة ذاتها لان ذلك يتصادم مع ضمانة الحيدة التي يلزم توافرها في كل من يلي عملا قضائيا ويناقض مبدأ خضوع الدولة للقانون[60] .

وبعد تعديل تلك المادة أصبح طلب الرد من اختصاص محكمة المادة 9 من قانون التحكيم فإذا لم يتنح المحكم المطلوب رده خلال 15 يوما من تاريخ تقديم الطلب إليه فان هذا الطلب يحال بدون رسوم لمحكمة المادة 9 للفصل فيه بحكم غير قابل للطعن فيه .

ولم يرتب قانون التحكيم على تقديم طلب الرد – عكس المقرر بالقواعد العامة في قانون المرافعات – توقف إجراءات التحكيم إذ يكون لهيئة التحكيم مباشرة إجراءات التحكيم سواء تلك التي بوشرت قبل تقديم طلب الرد أو أثناء نظره . إما إذا قضي برد المحكم فتكون إجراءات التحكيم وكذا لم الكم الصادر من المحكمين كان لم يكن .

والحكم الصادر برد المحكم أو برفض ذلك لا يجوز الطعن عليه بصريح نص المادة 19/1 من قانون التحكيم سواء أكان الطعن من قبل الخصم الذي طلب الرد ورفض طلبه أو من قبل الخصم الآخر عن الحكم برد المحكم .

بل أن المحكم ذاته الذي حكم برده عن نظر الخصومة لا يجوز له الطعن في هذا الحكم لان ذلك مخالف لنص المادة 19/1 والتي جاءت صريحة في عدم قابلية الطعن على الحكم الصادر في طلب الرد ولم تستثنى منه أحدا من الخصوم أو تحدد نطاقه بأحد منهم . وقد جرى قضاء محكمة النقض المصرية على أن "قضاء الحكم المطعون فيه بقبول استئناف المحكمين للحكم الصادر بردهم عن الفصل في مشارطة التحكيم . مخالف للقانون . وجوب القضاء بعدم جواز الاستئناف"[61] .

ورد احد المحكمين وتعيين بديل له يؤدي إلى إعادة تشكيل هيئة التحكيم وإعادة الإجراءات من جديد[62] .

فوفقا لنص المادة 21 يجب على المحكم التي أصدرت حكمها برد احد المحكمين أن تطلب من أطراف التحكيم تعيين بديل له وذلك خلال المدة بنص المادة 17 من قانون التحكيم فان لم يتفقوا على ذلك قامت المحكمة بممارسة دورها في تعيين المحكم وفقا للقواعد المنصوص عليها بالمادة 17 من قانون التحكيم حسبما تم شرحه من قبل في المبحث السابق .

الفصل الثاني

 تدخل القضاء بالمساعدة  بالنسبة لإجراءات الإثبات أمام هيئة التحكيم

لا يكفي أن تتقرر الحقوق في القوانين الموضوعية بل يجب توكيد تمتع أصحابها بثمراتها ولما كان القاضي لا يقضي لمن يدعي حقا ألا إذا ثبت أمامه بالدليل الذي يرتبه القانون فان ذلك يؤكد أن الدليل هو قوام الحق ومعقد النفع فيه فالحق يتجرد من قيمته ما لم يقوم الدليل على الحادث المبدئ له قانونيا هذا الحادث أو ماديا[63] .

والمحكم أثناء تصديه لخصومة التحكيم ما هو ألا فرد عادي من أفراد المجتمع ولا يمت إلى السلطة القضائية بأية صلة وذلك لأنه يستمد سلطته وولايتة من اتفاق التحكيم[64] .

ونظرا لان هيئة التحكيم تستمد سلطتها وولايتها من اتفاق التحكيم الذي يبرمه الأطراف المتعاقدة فإنها لا تملك بالتالي سلطة الأمر التي يحوزها قضاء الدولة ووجه ذلك أن الأطراف المتعاقدة لا تملك من حيث المبدأ تلك السلطة وبالتالي لا تستطيع نقلها إلى غيرها فمن المسلمات أن فاقد الشئ لا يعطيه[65] .

ورغبة من المشرع في إضفاء طابع الجدية على عمليات التحكيم كي تحظى بما يحظى به العمل القضائي من جهة وكي لا يستخف به أو يستهان من جهة أخرى فأوجب على محكمة الدولة أن تتبع في شان استدعاء احد الخصوم للمثول لطلبات هيئة التحكيم ذات الإجراءات المتبع في شان إعلانهم أمامها ولا يتوقف الأمر إلى هذا الحد بل أوجب اتخاذ إجراءات إجبارهم على المثول أمامها بذات الكيفية والعقوبات التي توقع عليهم عند إخلالهم بتلك الإجراءات في مواجهتها مما يضفي الاحترام على إجراءات التحكيم[66] .

وفضلا عن ذلك فقد أعطى القانون لهيئة التحكيم طلب الإنابة القضائية من القضاء العادي وذلك لاستيفاء إجراءات الإثبات مثلها في ذلك مثل القضاء العادي .

وعلى ذلك سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين نتناول في اولهما دور القضاء فيما يتعلق بشهادة الشهود أمام هيئة التحكيم ، وفي الثاني دور القضاء فيما يتعلق بالإنابة القضائية .

المبحث الأول

 تدخل القضاء في استدعاء الشهود

-       النص القانوني

تنص المادة 37/1 من قانون التحكيم على أن " يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون بناء على طلب هيئة التحكيم بما يأتي : ( أ ) الحكم على من يتخلف من الشهود عن الحضور أو يمتنع عن الإجابة بالجزاءات المنصوص عليها في المادتين 78 و 80 من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ".

تنص المادة 78 من قانون الإثبات على انه " إذا كلف الشاهد الحضور تكليفا صحيحا ولم يحضر حكمت عليه المحكمة أو القاضي المنتدب بغرامة مقدارها أربعين جنيه ويثبت الحكم في المحضر ولا يكون قابلا للطعن وفي أحوال الاستعجال الشديد يجوز أن تصدر المحكمة أو القاضي أمرا بإحضار الشاهد .

وفي غير هذا الأحوال يؤمر بإعادة تكليف الشاهد الحضور إذا كان لذلك مقتض وتكون عليه مصروفات ذلك التكليف فإذا تخلف حكم عليه بضعف الغرامة المذكورة ويجوز للمحكمة أو القاضي إصدار أمر بإحضاره ".

كما تنص المادة 80 من ذات القانون على أن " إذا حضر الشاهد وامتنع بغير مبرر قانوني من أداء اليمين أو من الإجابة حكم عليه طبقا للأوضاع المتقدمة بغرامة لا تجاوز مائتي جنيه ".

كما تنص المادة 81 من ذات القانون على أن " إذا كان للشاهد عذر يمنعه من الحضور جاز أن ينتقل إليه القاضي المنتدب لسماع أقواله فان كان التحقيق أمام المحكمة جاز لها أن تندب احد قضاتها لذلك ويدعى الخصوم لحضور تأدية هذه الشهادة ويحرر محضر بها يوقعه القاضي المنتدب والكاتب ".

-       الإثبات أمام هيئة التحكيم

حق لا دليل عليه ، يكون ، قانونا هو والعدم سواء ولذلك فان إقامة الدليل على الحق أو على الواقعة المنشئة له تشكل مسالة لا تقل أهمية عن مسالة وجود الحق ذاته[67] .

والإثبات بمعناه القانوني وهو إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها القانون على وجود واقعة قانونية ترتب آثارها[68] .

وقواعد الإثبات نوعان قواعد موضوعية وقواعد شكلية أو إجرائية وقواعد الإثبات الموضوعية هي تلك التي تبين الأدلة وتحدد الحالات التي يستعمل فيها كل دليل كما تبين محل الإثبات والخصم الذي يقع علية عبء الإثبات أما القواعد الشكلية فهي تلك التي ترسم الإجراءات التي يجب أن تتبع عند تقديم الأدلة الخاصة بالمنازعات التي تعرض على القضاء[69] .

والمحكمة لها أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناء على طلب الخصم اتخاذ أي إجراء من إجراءات الإثبات تراه لازما لكشف الحقيقة تأسيسا على أن القاضي ملزما بالحكم في الدعوى ولو عند غياب المدعي وهو لا يتمكن من الحكم فيها دون اقتناع وهو لا يقتنع ألا بما يرتاح إليه من النتائج المستخلصة من إجراءات التحقيق التي يأمر بها بناء على طلب الخصوم أو من تلقاء نفسه في حدود ما يدعيه كل خصم من وقائع ولو عند غياب المدعي أو المدعي عليه[70] .

وإذا كان الإثبات أمام القضاء يقيده نصوص قانونية ومبادئ عامة غير مختلف عليها فالأمر ذاته في إجراءات التحكيم حيث أن تنظيم قواعد الإثبات أمام هيئة التحكيم أمر لا غنى عنه ذلك أن المحكم يقوم بذات دور القاضي لذا يلزم كي يفصل في الخصومة المعروضة عليه أن تقدم إليه أدله من كل من طرفي الخصومة حيث يقوم بالموازنة بينها في ضوء القواعد القانونية التي تحكم مسالة الترجيح بين الأدلة والتفضيل بينها .

والمحكم – نظرا لعدم تمتعه بسلطة الإجبار كقاضي الدولة - لا يستطيع اتخاذ أي إجراء من إجراءات الإثبات يتطلب بطبيعته وجود سلطة كإجبار شاهد على الحضور أمامه أو إجبار الغير الذي ليس بطرف في خصومة التحكيم – على تقديم مستند تحت يده يخدم سير خصومة التحكيم أو الحكم على احد الخصوم بغرامة لصالح الضريبة العامة ..... الخ . ففي تلك الحالات وأمثالها لا مناص أمام هيئة التحكيم سوى الالتجاء إلى قضاء الدولة للحصول على مساعدته مع توقف الفصل في خصومة التحكيم إذا كان السير فيها متوقفا على اتخاذ هذه الإجراءات وإلا استمرت في نظرها مع طلب المساعدة المذكورة[71] .

-       دور الشهادة كدليل إثبات أمام هيئة التحكيم

لما كانت هيئة التحكيم تقوم بنفس المهمة التي تقوم بها المحكمة العادية فشانها إذا كشأن قضاء الدولة من حيث إمكانية الأمر – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب احد الخصوم إذا تطلبت ظروف القضية ذلك كما في حالة عدم كفاية المستندات التي قدمها احد الخصوم لتكوين عقيدته – باتخاذ ما تراه من إجراءات الإثبات الموائمة لخصومة التحكيم طالما كانت الوقائع المراد إثباتها متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها وجائزا قبولها[72] .

ولهيئة التحكيم أن تأمر بإجراءات الإثبات المختلفة فيمكنها أن تستدعي الشهود لسماعهم أو تنتقل إلى الأماكن للمعاينة أو تستعين بالخبراء[73] .

وهيئة التحكيم تلجا لشهادة الشهود في حالة عدم كفاية المستندات التي تحت يدها لتكوين عقيدتها يستوي في ذلك الأمر أن يكون الشهود أشخاصا عاديين يدلون بشهادتهم حول الوقائع أم خبراء فنيين يدلون بشهادتهم حول مسالة فنية عاصروها[74] .

وإذا كانت الشهادة قد احتلت قديما مكانة مهمة في نظرية الإثبات خاصة في ذلك الوقت الذي لم تكن فيه الكتابة قد انتشرت وكانت العلاقات بسيطة وميسرة بل كانت العامية هي السائدة فكانت البينة أيسر للمتقاضين أما في وقتنا الحاضر ، بعد شيوع التعليم ، وتعقد العلاقات الاجتماعية بين الناس فقد تراجع دورها وتركت المكانة الأولى للكتابة[75] .

والشهادة هي إخبار الإنسان في مجلس القضاء بواقعة صدرت من غيره يترتب عليها حق لغيره على أن يكون الشاهد قد أدرك شخصيا بحواسه الواقعة التي يشهد بها بحيث يكون قد رآها أو سمعها بنفسه[76] .

والقاضي حر في تقدير أدلة الخصوم وفي تحصيل الواقع في الدعوى منها وله ألا يأخذ بنتيجة أي إجراء من إجراءات الإثبات بشرط أن يبين أسباب ذلك في حكمه[77] .

وإذا كان الإثبات بشهادة الشهود أمام القضاء لم يعد له الدور الرئيسي كدليل إثبات إذ أن الكتابة ذات قوة مطلقة بعكس الشهادة حيث أنها ذات قوة محددة في الإثبات إذ للقاضي سلطة تقديرية في السماح بها[78] . كما أن القانون لا يجيز الإثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز دليل كتابي أو إذا زادت قيمة التصرف القانوني المراد إثباته عن 500 جنيه ما لم يوجد مبدأ ثبوت بالكتابة.

إذا كان الإثبات بشهادة الشهود بهذه القوة المحددة أمام القضاء ألا أن له في التحكيم دورا رئيسيا إذ التحكيم عادة يكون في منازعات تجارية وتلك المنازعات – وفقا للقواعد العامة في قانون الإثبات في القانون المصري – مستثناة من وجوب الإثبات بالكتابة إذا زادت قيمة التصرف على خمسمائة جنية فالتصرف القانوني التجاري إذن يجوز إثباته بالبينة والقرائن حتى لو كانت قيمته تزيد على خمسمائة جنية أو كان غير محدد القيمة[79] .

ولقد نظم قانون التحكيم إجراءات الإثبات بشهادة الشهود فهي وان كانت لا تخرج عما هو مقرر في قانون الإثبات ألا أن هناك استثناءا هاما هو أن الشهادة تكون أمام هيئة التحكيم بدون أداء يمين ذلك أن هيئة التحكيم ليست سلطة قضائية حتى يتم أداء اليمين أمامها إذ أن أداء اليمين يكون مقصور على السلطات القضائية فقط .

-       معوقات الإثبات بشهادة الشهود أمام هيئة التحكيم

إذا كان المحكم أثناء تصديه للنزاع ما هو ألا فرد عادي من أفراد المجتمع ولا يمت إلى السلطة القضائية بأية صلة وذلك لأنه يستمد سلطته وولايتة من اتفاق التحكيم[80] . وهيئة التحكيم تقوم باتخاذ ما تراه من إجراءات الإثبات اللازمة للفصل في خصومة التحكيم .

ونظرا لان هيئة التحكيم تستمد سلطتها وولايتها من اتفاق التحكيم الذي يبرمه الأطراف المتعاقدة فإنها لا تملك بالتالي سلطة الأمر التي يحوزها قضاء الدولة ووجه ذلك أن الأطراف المتعاقدة لا تملك من حيث المبدأ تلك السلطة وبالتالي لا تستطيع نقلها إلى غيرها فمن المسلمات أن فاقد الشئ لا يعطيه[81] .

ونظرا إلى عدم تمتع هيئة التحكيم بسلطة الإلزام حتى يمكن لها الحصول على دليل الإثبات المستقى من الشهادة فانه يجوز لها اللجوء إلى القضاء ليلزم الشهود بالحضور حتى يتسنى لهيئة التحكيم سماع أقوالهم[82] .

ورغبة من المشرع في إضفاء طابع الجدية على عمل هيئة التحكيم كي تحظى بما يحظى به العمل القضائي من جهة وكي لا يستخف أو يستهان به من جهة أخرى فأوجب المشرع على محكمة الدولة أن تتبع في شان استدعاء احد الخصوم للمثول لطلبات هيئة التحكيم ذات الإجراءات المتبعة في شان إعلانهم أمامها ولا يتوقف الأمر إلى هذا الحد بل أوجب اتخاذ إجراءات إجبارهم على المثول أمامها بذات الكيفية والعقوبات التي توقع عليهم عند إخلالهم بتلك الإجراءات في مواجهتها مما يضفي الاحترام على إجراءات التحكيم[83] .

-       دور محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بشان الشهادة أمام هيئة التحكيم

في سبيل تحقيقها لعناصر خصومة التحكيم تقوم هيئة التحكيم بسماع أقوال الشهود عن طريق إعلانهم بالطرق المقررة قانونا للحضور أمام هيئة التحكيم فإذا امتنع الشهود عن الحضور للإدلاء بأقوالهم أمام هيئة التحكيم فإنها تقوم بتقديم طلب إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم للحكم على من يتخلف من الشهود بالجزاءات المقررة بنص المادة 78 ، 80 من قانون الإثبات   وذلك إذا تبين لتلك المحكمة أن هيئة التحكيم قد كلفت الشاهد بالحضور تكليفا صحيحا وتخلف أو امتنع عن الحضور أو حضر ولكنه امتنع عن الإجابة عن الأسئلة التي توجه إليه[84] .

وتهدف السلطة الممنوحة لرئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم في توقيع الجزاءات المنصوص عليها بالمادة 78 ، 80 من قانون الإثبات على الشاهد إلى إجباره على الحضور أمام هيئة التحكيم أو إلى الإجابة على الأسئلة التي توجهها إليه هذه الهيئة . فرئيس المحكمة المذكورة لا يختص بسماع الشهادة إذ أن ذالك من اختصاص هيئة التحكيم وفقا لنص المادة 23/4 من قانون التحكيم[85].

ودور محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بشان الأمر المقدم إليها من هيئة التحكيم بشان تخلف الشاهد عن الحضور أو الامتناع عن الإدلاء بالشهادة ينحصر أما في الحكم على الشاهد بغرامة مالية أو أن تأمر بإحضاره وذلك يختلف بحسب الأتي :

أولا : تقوم بتوقيع غرامة مالية على من تخلف من الشهود عن أداء الشهادة ويكون ذلك في احد حالتين:

1.    إذا كلف الشاهد من قبل هيئة التحكيم تكليفا صحيحا بالحضور ولم يحضر فتقوم المحكمة بالحكم عليه بغرامة مقدارها أربعون جنيها ويكون هذا الحكم غير قابل للطعن عليه ، فإذا كان التكليف غير صحيح أو باطل فيتم إعادة تكليف الشاهد مرة أخرى .

2.    إذا حضر الشاهد أمام هيئة التحكيم  لكنة امتنع عن أداء الشهادة المطلوبة منه فيكون لرئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بناء على طلب هيئة التحكيم الحكم عليه بغرامة لا تجاوز مائتي جنيه وفقا لنص المادة 80 من قانون الإثبات . لكن إذا أبدى الشاهد عذرا قانونيا لامتناعه عن أداء الشهادة فلا يحكم عليه بهذه الغرامة كان يكون ممن لا يجيز لهم القانون أداء الشهادة عن الواقعة محل الشهادة .

فهناك أشخاص لا يجيز لهم القانون الشهادة عن وقائع معينه فإذا حضر احد هؤلاء أمام المحكمة وامتنع عن أداء الشهادة فلا يجوز لها أن توقع عليه الغرامة وكذلك بالنسبة للشاهد الذي لا تجيز له ديانته الحلف فلا يجوز توقيع الغرامة عليه وان كان يجوز للمحكمة أن تسمعه على سبيل الاستدلال[86] .

ولا يجوز الاعتراض على سماع الشاهد إلا بسبب عدم قدرته على التمييز لشيخوخته أو حداثة أو مرض فضلا عن ذلك منع القانون بعض الأشخاص من أداء الشهادة لاعتبارات معينه تتعلق بالمحافظة على أسرار الدولة أو أسرار المهنة أو أسرار الزوجية[87] .

فالقانون يمنع الموظفين أو المكلفين بخدمة عامة أن يشهدوا ولو بعد تركهم العمل عما يكون قد وصل إلى علمهم أثناء قيامهم به من معلومات لم تنشر بالطريق القانوني ولم تأذن السلطة المختصة في إذاعتها ومع ذلك فلهذه السلطة أن تأذن لهم في الشهادة بناء على طلب المحكمة أو الخصوم[88] .

 الثاني : يكون لمحكمة المادة 9 من قانون التحكيم الأمر بإحضار الشاهد للمثول أمام هيئة التحكيم لسماع شهادته بناء على طلب هيئة التحكيم ويكون ذلك في إحدى حالتين :

1.    في حالة الاستعجال الشديد حيث يكون للمحكمة أن تأمر بإحضار الشاهد ولم يشر القانون لما هية الاستعجال الشديد . وفكرة الاستعجال فكرة مرنه تتسع لتشمل كافة الظروف والملابسات التي تحيط بالحق المراد حمايته كالظروف المتعلقة بالزمان والمكان والمناخ والظروف الاجتماعية كما أنها فكرة نسبية تختلف من شخص إلى آخر ومن بيئة إلى أخرى فضلا عن أنها مسالة تتعلق بالواقع فهو وصف يستمد من ظروف وملابسات النزاع[89] . والمسالة في نهاية الأمر متروكة لمحكمة المادة 9 من قانون التحكيم حيث أنها هي التي تقرر توافر الاستعجال من عدمه .

2.    إذا تم إعادة تكليف الشاهد بالحضور لكنه تخلف للمرة الثانية عن ذلك فيكون الخيار لمحكمة المادة 9 من قانون التحكيم إما أن توقع الغرامة المنصوص عليها أو تصدر أمرا بإحضاره .وهو من اطلاقات المحكمة دون اشتراط توافر الاستعجال الشديد[90] .

-       الدعوى الأصلية بسماع شاهد

من الجائز أن يلجا احد طرفي التحكيم إلى القضاء الوقتي بموجب دعوى قضائية لسماع شاهد إذا ما توافرت شروط هذه الدعوى لان الحكم الوقتي لا يتعارض مع اتفاق التحكيم كما يقتضي الأمر توافر شرطي الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق حيث أن هذين الشرطين كل منهما يتعلق بالنظام العام[91] .

لقد نظمت 96 من قانون الإثبات إجراءات إقامة هذه الدعوى حيث قررت أن " يجوز لمن يخشى فوات فرصة الاستشهاد بشاهد على موضوع لم يعرض بعد أمام القضاء ويحتمل عرضه عليه أن يطلب في مواجهة ذوي الشأن سماع ذلك الشاهد .

ويقدم هذا الطلب بالطرق المعتادة إلى قاضي الأمور المستعجلة وتكون مصروفاته كلها على من طلبه وعند تحقيق الضرورة يحكم القاضي بسماع الشاهد متى كانت الواقعة مما يجوز إثباته بشهادة الشهود ".

ويشترط لقبول الدعوى الأصلية بسماع شاهد الشروط الآتية[92] :

1.    أن يكون الموضوع المراد الاستشهاد فيه بشهادة الشهود لم يعرض بعد أمام القضاء محتملا عرضه عليه حيث انه لو عرض الموضوع أمام القضاء فانه يكون أولى بسماع هذه الشهادة .

2.    أن تكون الواقعة المراد الاستشهاد عليها مما يجو إثباتها بشهادة الشهود .

3.    أن تتحقق حالة الضرورة أي أن يثبت أن خشية الخصم من فوات فرص الاستشهاد بالشاهد في محلها لاحتمال أن يطرأ مستقبلا ما يستحيل معه سماع شهادته .

وقد أوكل القانون نظر هذا الطلب وفقا لنص المادة 96/2 من قانون الإثبات إلى قاضي الأمور المستعجلة لأنه اقرب إلى وظيفته وعليه فلا يكون على الأطراف اللجوء إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم . والقاضي يحكم بسماع الشاهد عند تحقق الضرورة التي تستوجب المبادرة إلى سماعه متى كانت الواقعة المشهود بها عليها مما يجوز إثباته بشهادة الشهود[93] .

ويلاحظ أن دعوى التحقيق الأصلية تلك ما هي إلا احد تطبيقات القاعدة التي تقضي بجواز قبول الطلب متى وجد لرافع الدعوى مصلحة محتملة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لمن يخشى زوال دليلة عند النزاع فيه المنصوص عليه في المادة الثالثة من قانون المرافعات المدنية والتجارية[94] .

ويتحدد اختصاص قاضي الأمور المستعجلة محليا بنظر تلك الدعوى بموطن المدعي علية طبقا لنص المادة 49 من قانون المرافعات ولا شان لموطن الشاهد الذي يطلب سماع شهادته في تحديد الاختصاص إذ أن هذا الأخير ليس مختصما في الدعوى[95] .

وإذا تحقق لقاضي الأمور المستعجلة شروط هذه الدعوى يحكم بسماع الشاهد ويحدد جلسة لسماع أقواله وإذا كان للشاهد عذر يمنعه من الحضور جاز لقاضي الأمور المستعجلة أن ينتقل إليه لسماع أقواله في موطنه عملا بنص المادة 81 من قانون الإثبات وإذا كان مكان الشاهد بعيدا عن مقر المحكمة وتعذر حضوره لأي سبب من الأسباب جاز للقاضي المستعجل أن يندب قاضي محكمة المواد الجزئية التي يقع محل إقامة الشاهد في دائرتها لسماعه وذلك عملا بالمادة 4 من قانون الإثبات[96].

وإذا كانت الدعوى الأصلية بسماع شاهد لا يجوز اللجوء إليها إذا كانت الدعوى الموضوعية مرفوعة أمام القضاء ذلك أن القضاء حينذاك هو الأولى لسماع الشاهد وفقا لإجراءات الإثبات المتبعة ولا مبرر للجوء إلى دعوى مستعجلة بهذا الشأن فان الأمر ذاته يكون أمام هيئة التحكيم ذلك انه إذا كانت خصومة التحكيم قائمة فان هيئة التحكيم هي الأقدر على تقدير كفاية سماع الشهادة أو عدم كفاية ذلك .

المبحث الثاني

تدخل القضاء في الإنابة القضائية

-       النص القانوني

تنص المادة 37/2 من قانون التحكيم على أن " يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون بناء على طلب هيئة التحكيم بما يأتي : ( ب ) الأمر بالإنابة القضائية".

كما تنص المادة 3 من قانون الإثبات على أنه " إذا ندبت المحكمة احد قضاتها لمباشرة أجراء من إجراءات الإثبات وجب عليها أن تحدد أجلا لا يجاوز ثلاثة أسابيع لمباشرة هذا الإجراء .

ويعين رئيس الدائرة عند الاقتضاء من يخلف القاضي المنتدب ".

كما تنص المادة 4 من ذات القانون على انه " إذا كان المكان الواجب أجراء الإثبات فيه بعيدا عن مقر المحكمة جاز لها أن تندب لإجرائه قاضي محكمة المواد الجزئية الذي يقع هذا المكان في دائرتها وذلك مع مراعاة الميعاد المنصوص عليه في المادة السابقة ".

-       ماهية الإنابة القضائية

الإنابة القضائية هي عمل بموجبه تفوض محكمة محكمة أخرى للقيام مكانها وفي دائرة اختصاصها بأحد أو بعض إجراءات التحقيق أو الإجراءات القضائية الأخرى التي يقتضيها الفصل في الدعوى المرفوعة أمامها والتي تعذر عليها مباشرتها بنفسها بسبب بعد المسافة أو أي مانع آخر كان يكون المال المراد معاينته في مكان بعيد عن مقر المحكمة المنيبة[97] .

فالأصل أن المحكمة التي تنظر في الدعوى هي التي تتولى دراستها والتحقيق فيها واتخاذ كافة الإجراءات القضائية المتعلقة بها ومع ذلك فانه يحدث من الناحية العملية أن تقوم موانع أو عقبات يتعذر بسببها على القاضي المختص بالمسالة أن يتخذ الإجراء بنفسه فقد يكون الشاهد المراد سماعة أو الخصم المطلوب استجوابه أو المال المراد معاينته في مكان آخر قصي بعيد عن مقر المحكمة[98] .

والواقع من الأمر أن الحالات التي يمكن فيها اللجوء إلى الإنابة القضائية متعددة ومتنوعة بصورة تقطع بأهمية نظامها القانوني فهي تنصب على اتخاذ إجراء من إجراءات التحقيق أو أي إجراء قضائي آخر تراه الجهة القضائية المنيبة لازما أو ضروريا للفصل في الدعوى المنظورة أمامها[99] .

ويلاحظ من نص المادتين 3 ، 4 من قانون الإثبات أن الإنابة الصادرة من المحكمة تأخذ احد شكلين :

1.    أن تنيب المحكمة احد قضاتها لاتخاذ أجراء من إجراءات الإثبات ويشترط لذلك أن يكون الندب لأحد قضاة المحكمة وان يكون الندب لاتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات كالمعاينة والاستماع لشهادة الشهود أو غيرها وان يكون اتخاذ هذا الإجراء في مدة لا تجاوز ثلاثة أسابيع . فالعادة قد جرت على أن تقوم المحكمة بندب احد قضاتها لإجراء التحقيق تسهيلا لها[100] .

2.    في حالة وجود المكان الذي سيتخذ فيه إجراء التحقيق في مكان آخر خارج دائرة المحكمة التي تنظر الدعوى فعندئذ يكون لهذه المحكمة ندب احد قضاة محكمة المواد الجزئية التي يقع في دائرتها المكان الواجب اتخاذ إجراء الإثبات فيه لاتخاذ هذا الإجراء ويراعى في ذلك أن يكون أجراء الإثبات في خلال ثلاثة أسابيع أيضا .

ولا جدال في أن تجاوز المحكمة الأجل المحدد في المادة 3 من قانون الإثبات ( الثلاثة أسابيع ) لا يترتب عليه البطلان لأنه إجراء تنظيمي قصد به التعجيل بالفصل في الدعوى[101] .

ويجب أن تصدر الإنابة القضائية متضمنة لكافة البيانات المتعلقة بمسالة تنفيذ الإنابة من قبل الجهة القضائية في الدولة المنابة[102] .

ويلاحظ أنه لا يجوز الإنابة القضائية في الأمور الآتي بيانها[103] :

1.    تنفيذ الأحكام إذ أنها مسالة مستقلة قائمة بذاتها تتم عل مقتضى قواعد تنفيذ الأحكام الأجنبية .

2.     مسائل القانون العام ما لم يرتبط بأي من هذه المسائل حق من الحقوق الخاصة بالأفراد .

3.    لا إنابة قضائية في قضية برمتها إذ من الثوابت أن الإنابة لا يترتب عليها نزع الاختصاص من القاضي المنيب وإحلال القاضي المناب بدلا عنه .

-       الإنابة القضائية في التحكيم والهدف منها وشروطها وإجراءاتها

إذا كان الهدف من الإنابة القضائية بين المحاكم هو سرعة الفصل في الدعاوى وعدم إرهاق كاهل المحكمة التي تباشر الدعوى باتخاذ إجراءات الإثبات التي قد لا تتطلب اجتماع هيئة المحكمة بأكملها إذ يكفي اتخاذ هذا الإجراء من قبل احد  أعضائها ، أو أن تكون هذه الإجراءات خارجة عن النطاق المكاني الذي تقع فيه المحكمة التي تباشر الدعوى مما يشكل مضيعة للوقت وكلفة في التكاليف وبطء في إجراءات التقاضي .

 ولما كانت هذه الأهداف جميعها قد وضعت في الاعتبار عن تنظيم الإنابة القضائية فان ذات الأهداف كانت محل اعتبار عن تقرير هذا الإنابة القضائية في التحكيم لاتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات وذلك لعدم امكان قيام هيئة التحكيم باتخاذها إما بسبب مكاني أو بسبب عدم تمتع هيئة التحكيم بسلطة الإجبار .

فالسلطة القضائية في أية دولة من الدول ليست ملزمة بان تجيب سلطة قضائية أخرى أجنبية فيما تطلبه منها باتخاذ إجراء معين من إجراءات التحقيق أو غيره فيما لم يكن فيه اتفاق دولي – ثنائي أو جماعي – يلزمها ففي مقدور السلطة القضائية المنابة أو ترفض تنفيذ الإنابة القضائية المطلوبة منها ومن غير أن تكون محلا للوم أو أن تجد من احد نكيرا[104] .

وتطلب هيئة التحكيم من المحكمة المختصة المشار إليها بالمادة 9 من قانون التحكيم إصدار أمر بالإنابة إلى أي محكمة أخرى لتقوم بالإجراء نيابة عنه فالمحكمة المختصة المشار إليها بالمادة 9 هي المحكمة المنيبة والمحكمة التي توجه إليها أمر بالإنابة هي المحكمة المنابة[105] .

ويجب أن تصدر الإنابة القضائية متضمنة لكافة البيانات المتعلقة بمسالة تنفيذ الإنابة من قبل الجهة القضائية في الدولة المنابة[106] .حيث تقوم هيئة التحكيم ببيان الإجراء المطلوب من المحكمة اتخاذه وفي مواجهة من ، مع بيان حدوده ومقتضاه .

ولم تجز المادة 9 لهيئة التحكيم أن تأمر بالإنابة القضائية مباشرة فليس لها أن تنيب عنها محكمة أخرى في اتخاذ إجراء قضائي معين ولكنها تطلب من محكمة المادة 9 إصدار الأمر بالإنابة إلى أي محكمة أخرى لتقوم بالإجراء نيابة عنها فمحكمة المادة 9 هي المحكمة المنيبة والمحكمة التي توجه إليها أمر الإنابة هي المحكمة المنابة[107] .

ويكون الطلب الموجة إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم من قبل هيئة التحكيم في صورة أمر على عريضة حيث يعرض الطلب على رئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بحيث يؤشر عليه بتعيين المحكمة التي ستقوم بتنفيذ الإنابة القضائية وهي في ذلك تتقيد بما هو وارد في المواد 3 ، 4 من قانون الإثبات إذ يجب أن يحدد ميعاد ثلاثة أسابيع من تاريخ الإنابة لمباشرة العمل المطلوب من المحكمة المنابة اتخاذه كما يجب أن يكون الإجراء المطلوب اتخاذه من المحكمة هو من إجراءات الإثبات.

وإجراءات التحقيق التي يشملها أمر الإنابة تعد إجراءات قضائية تدخل في تكوين الخصومة بوصفها مجموعة من هذه الإجراءات ويعد كل إجراء منها عملا قانونيا قائما بذاته يضبط قانون المرافعات المدنية والتجارية عناصره ويبين أثره القانوني ويرتب جزاء على مخالفة قواعده ومن هذا المنظور قد يكون محلا للإنابة القضائية[108] :

1.    إلزام شخص – خصما كان أو من الغير – بتقديم ما لديه من مستندات متى كان الهدف من ذلك هو مساعدة القضاء في الكشف عن الحقيقة وإماطة اللثام عنها .

2.    الأمر بسماع شهادة شهود سواء أكان ذلك للإثبات أم للنفي .

3.    الأمر بإجراء معاينة للمال أو لمكان الحادث أو وقوع الكارثة .

4.    فحص الدفاتر التجارية أو أخد صورة منها وكذا إرسال المستندات أو الأوراق أو غيرها .

5.    استجواب الخصم .

6.    طلب توجيه اليمين إلى الخصم سواء أكانت حاسمة أو متممة .

7.    إجراء تحقيق لجمع الأدلة أو الحصول على المعلومات .

وعلى كل حال فان محكمة المادة 9 من قانون التحكيم يجب أن تتقيد في أمرها بالإنابة القضائية بما ورد في الطلب المقدم إليها من هيئة التحكيم ، أي أن هيئة التحكيم هي التي تحدد محل الإنابة القضائية ولا يجوز لمحكمة المادة 9 الخروج عن ذلك المحل[109] . ولا يجوز لتلك المحكمة تقييد طلب هيئة التحكيم بالإنابة القضائية بأي قيد إلا ما تعلق بالنظام العام فقط .

ويلاحظ أن القانون لم يحدد مدى جواز الطعن على الأمر الصادر من رئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بالإنابة القضائية بأي طريق من طرق الطعن لكن الراجح لدينا انه لا يجوز ذلك للأسباب الآتية :

1.    الأمر بالإنابة لا يعدو أن يكون إجراءا تمهيديا وليس منهيا للخصومة وعلى ذلك فلا يجوز الطعن عليه إلا مع الطعن على الحكم النهائي .

2.    قياسا مع الأمر بالإنابة الصادر في منازعة قضائية والذي لا يجوز الطعن عليه استقلالا عن الحكم المنهي للخصومة .

3.    الطلب المقدم من هيئة التحكيم إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم للأمر بالإنابة القضائية يدخل في نطاق السلطة التقديرية الممنوحة لهيئة التحكيم لتقدير عناصر الدعوى وتحقيقها دون توقف على إرادة الخصوم ، إلا إذا خالفت هيئة التحكيم نصوص المواد 5 ، 53 ، 54 من قانون التحكيم حيث يكون للأطراف هنا رفع دعوى ببطلان حكم التحكيم .

4.    اتفاقا مع أهداف المشرع من إقرار نظام التحكيم ذاته ومنا من إطالة أمد التقاضي في طعون لإجراءات تمهيدية وتحضيرية وهو ما يشكل لددا في الخصومة وتقنينا لإقامة طعون كيدية ليس لها من دليل أو سند .

الفصل الثالث

تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة للتدابير الوقتية والتحفظية

أن الالتجاء إلى قضاء الموضوع لحسم النزاع حوله قد يتطلب وقتا قد يطول مما يشكل عائقا أمام احد الأطراف في حماية حقه لحين صدور حكم مني للنزاع. لذا كان إنشاء القضاء المستعجل الوقتي بحيث يحسم النزاع وقتيا حماية للحق لحين صدور حكم نهائي ينهي النزاع.

والحماية الموضوعية تكشف حكم القانون في حالة معينة وتلزم الخصوم والقاضي بهذا الحكم إما الحماية الوقتية فتهدف إلى حماية اصل الحق المتنازع عليه حماية مؤقتة دون أن تحسم عن حكم القانون في شانه وذلك إلى أن يتم الفصل في النزاع حتى يمكن تنفيذ الحكم الذي يصدر في هذا الصدد في الموضوع[110].

ومما لا شك فيه انه إذا اتفقت الأطراف صراحة في شرط أو مشارطة التحكيم على اختصاص هيئة التحكيم اتخاذ تلك التدابير أو اتفقوا ضمنا بالإحالة إلى لائحة تحكيم معينه تحول هيئة التحكيم اتخاذ هذه التدابير فانه يتعين احترام هذا الاتفاق إذ انه ما دام القانون قد أباح للإفراد الاتفاق على عرض موضوع النزاع على التحكيم بدلا من قضاء الدولة فمن باب أولى أجازه الاتفاق على عرض التدابير الوقتية والتحفظية على محكمة التحكيم[111] .

وقد يكون الإجراء الوقتي مطلوب اتخاذه قبل تشكيا هيئة التحكيم أو لا يكون هناك اتفاق على اختصاص هيئة التحكيم باتخاذ مثل تلك الإجراءات فهنا يكون للقضاء دور في اتخاذ هذه الإجراءات .

فالتجاء الأطراف إلى قضاء الدولة – حينذاك – لاتخاذ تدابير وقتيه أو تحفظيه لا يتعارض مع اتفاق التحكيم ولا يعني تنازل الأطراف عن هذا الاتفاق كما أن وجود هذا الاتفاق لا يعني عدم جواز الالتجاء إلى القضاء لطلب تدابير وقتيه أو تحفظية[112] .

وإشراك قضاء الدولة لاتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية يرجع إلى محاولة سد الفراغ الذي ينشا بعد اتفاق التحكيم وقبل تمام تشكيل هيئة التحكيم وبدء الإجراءات وذلك إذا طرأت ظروف تقتضي اتخاذ تدابير وقتيه عاجلة فلا يكون أمام طالب التدبير سوى اللجوء إلى قضاء الدولة للحصول منه على التدبير الوقتي أو التحفظي المناسب والقول بغير ذلك يؤدي إلى إصابة احد الأطراف بضرر نتيجة خطا التأخير أو لزوال معالم دليل يمكنه الاستناد إليه[113] .

فمن الثابت أن الهدف من اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية هو تحقيق السلام الاجتماعي في دولة القاضي ولما كان القاضي الوطني لا يلزم إلا بالمحافظة على الأمن والسلام والسكينة على إقليم دولته وبالتالي فان القاضي الوطني لا يكون مختصا إذا كان الإجراء المستعجل المطلوب اتخاذه واجب التنفيذ في الخارج[114] .

وعليه فان القضاء يختص بنظر المسائل الوقتية والتحفظية التي تنشا عن خصومة التحكيم سواء أكان ذلك قبل بدء مهمة التحكيم أو إثناء سير خصومة التحكيم وعليه سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين نتناول في اولهما اختصاص القضاء بالمساعدة في اتخاذ التدابير الوقتية ، وفي الثاني اختصاص القضاء بالمساعدة في اتخاذ التدابير التحفظية .

المبحث الأول

 تدخل القضاء في اتخاذ التدابير المؤقتة

-       النص القانوني

تنص المادة 14 من قانون التحكيم على أنه " يجوز للمحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون أن تأمر بناء على طلب احد طرفي التحكيم باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو إثناء سيرها ".

كما تنص المادة 24/2 من ذا القانون على أن " وإذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناء على طلب الطرف الآخر أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف في أن يطلب من رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون الأمر بالتنفيذ ".

كما تنص المادة 42 من ذات القانون على انه " يجوز أن تصدر هيئة التحكيم أحكاما وقتيه أو في جزء من الطلبات وذلك قبل إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها ".

- ماهية التدابير الوقتية والمحكمة المختصة بها

الحماية الوقتية هي نوع من الحماية يواجه خطر التأخير في تقديم الحماية الموضوعية وذلك في الحالات التي تقتضي المسارعة إلى درء الخطر الذي يحيط بالحق قبل وقوعه[115]. تؤدي الحماية الوقتية دورا متميزا في الحياة القانونية وهو مواجهة الاستعجال وذلك بتدبير عملي لمنع وقوع الضرر[116] .

ولقد عرف الفقه القضاء المستعجل بأنه نظام أنشاه المشرع للتوفيق بين اعتبارين ، الاعتبار الأول ويتمثل في حسن سير القضاء وتمكين الخصوم من إثبات ما يدعونه أو تقديم دفوعهم . والاعتبار الثاني ويتمثل في أن تأخير الفصل في الدعوى يكون سببا في الإضرار بمصالح الخصوم وان مقتضى هذا النظام هو إسعاف الخصوم بأحكام سريعة قابلة للتنفيذ الجبري وهذه الأحكام تضع الخصوم في مركز مؤقت ريثما يفصل في اصل الحق[117] .

كما عرفة البعض بأنه فرع من القضاء المدني يختص بالفصل في المنازعات المستعجلة ويحكم فيها من ظاهر المستندات دون مساس بأصل الحق الذي يبقى سليما للمتقاضين يتناضلون فيه أمام قاضي الموضوع فهو يرد العدوان الظاهر للوهلة الأولى من ظاهر المستندات بإجراء وقتي غير أن له حجية في المسالة المستعجلة ما لم تتغير الأوضاع والمراكز القانونية التي شيد حكمه على أساسها[118] .

وحالة الاستعجال تنشا من طبيعة الحق المطلوب حمايتة ومن الظروف والملابسات المحيطة به ولا يتقيد قاضي الأمور المستعجلة بتكييف حاله الاستعجال من وجهة نظر الخصوم ولا تتوافر هذه الحالة بمجرد رغبة رافع الدعوى في الحصول على حكم مستعجل[119] .

والقضاء المستعجل يؤدي وظيفة في غاية الأهمية وهي حفظ الحق من أن يضيع أو تضيع أدلته إذا ما طرح مستقلا على القضاء العادل أركان مطروحا عليه بالفعل فهو لا يمس اصل الحق أو المركز القانوني بالتأكيد أو التعديل أو الإلغاء أو الفصل فيه بحكم نهائي فالقضاء المستعجل يقوم على فكرة الحماية العاجلة التي لا تكسب حقا ولا تهدده وإنما تساعد على كسبه أو حمايتة عند نظره أمام محكمة الموضوع[120] .

فالقضاء المستعجل – إذا – له وظيفة مؤقتة وما يتخذ من إجراءات لا يعد نهائيا أو قطعيا وإنما يتوقف بقاء هذه الإجراءات على بقاء الدعوى الموضوعية والأحكام التي تصدر عن القضاء المستعجل ليست لها أي حجية أمام القضاء الموضوعي[121] .

وهكذا تتميز الحماية الوقتية بان أساس الحماية فيها لا يتمثل في التحقق من وجود الحق أو المركز القانوني ولكن فقط في احتمال ظاهر أو رجحان وجود هذا الحق أو المركز القانوني . وهذا الرجحان يصل إليه القاضي عن طريق تحقيق سطحي مختصر للادعاء المطروح أمامه وبناء على م يشف عنه ظاهر المستندات وما يبدو لأول وهلة انه وجه الصواب في المسالة المعروضة[122] .

-       التدابير الوقتية في خصومة التحكيم ومبرراتها

أن العلاقة بين التحكيم واختصاص قاضي الأمور المستعجلة تعتمد على صياغة اتفاق التحكيم أي يجوز في المسائل المستعجلة ولكن باتفاق صريح إما إذا كان اتفاق التحكيم عاما بخصوص نزاع معين فيجب أن يفسر على انه يقتصر على الفصل الموضوعي في النزاع دون المنازعات المستعجلة المتعلقة به[123] .

ولا يوجد ثمة تعارض بين نظام التحكيم واختصاص قاضي الأمور المستعجلة بل على العكس فان تدخل القضاء المستعجل يعد من دعائم التحكيم .

ولكي ينعقد الاختصاص لهيئة التحكيم بالأمر باتخاذ التدابير المؤقتة والتحفظية يجب النص صراحة في اتفاق التحكيم على ذلك . كما يجب فضلا عن ذلك أن يطلب احد الطرفين من هيئة التحكيم إصدار هذا الأمر فلا يجوز أن تتعرض للمسالة من تلقاء نفسها حتى ولو وجدت إثناء نظر النزاع أن هناك ظروفا تقتضي اتخاذ مثل هذه التدابير[124].

وتطلب هيئة التحكيم ضمانا كافيا لتغطية نفقات التدبير الذي تأمر به ويتحمل هذه النفقات الطرف الذي طالب باتخاذ التدبير وهذا الضمان يهدف لتحقيق غايتين في وقت واحد فهو من ناحية يضمن مخاطر التعسف الذي قد ينطوي عليه طلب اتخاذ التدبير ومن ناحية أخرى يضمن حصول المضرور على التعويض الذي يستحق عما لحقه من أضرار نتيجة اتخاذ هذا الإجراء[125] .

-       المحكمة المختصة باتخاذ التدبير الوقتي في خصومة التحكيم

يكون اللجوء إلى القضاء في شان التدابير المؤقتة اللازمة في حضور التحكيم في احد الشكلين:

الأول : إذا كان الاختصاص – وفقا لاتفاق التحكيم – معقودا لهيئة التحكيم باتخاذ مثل تلك التدابير وبالفعل أصدرت هيئة التحكيم أمرها بتدبير وقتي إلا أن الطرف الصادر ضده هذا التدبير امتنع عن تنفيذه فحينذاك يكون اللجوء إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم للأمر بتنفيذ هذا التدبير حيث يكون تدخلها في هذا الحال لإقرار التدبير المتخذ من قبل هيئة التحكيم لا للحكم بتدبير معين .

ففي حالة صدور التدبير المؤقت من هيئة التحكيم وامتناع من صدر ضده عن تنفيذه يطلب من صدر التدبير لصالحة من محكمة المادة 9 من قانون التحكيم الأمر بتنفيذ هذا التدبير . ويتم اللجوء إلى رئيس تلك المحكمة في هذه الحالة بوصفه قاضيا للأمور الوقتية بموجب أمر على عريضة بحيث يصدر الأمر دون مواجهة بين الخصوم[126] .

ولم يرسم قانون التحكيم طريقا للتظلم من هذا الأمر حيث أن الطريق الوحيد الذي قرره المشرع للنعي على ما يصدر من التحكيم هو الطعن ببطلان الحكم المنهي للخصوم وتلك الأوامر ليست منهية للخصومة وتخرج بالتالي من الخضوع لهذا الطعن .ورغم ما ينطوي عليه هذا الوضع من منح الأوامر الوقتية الصادرة عن التحكيم حصانة لا يتمتع بها ذات الأوامر الصادرة من القضاء فان ذلك ليس بالأمر الغريب على قانون التحكيم الذي حصن حكم التحكيم ضد الطعن عليه بطرق الطعن العادية على عكس الحال بالنسبة لأحكام القضاء[127] ، وليس هذا مجال دراستنا .

الثاني : أن يتم اللجوء مباشرة إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم بصفتها محكمة للأمور المستعجلة لاتخاذ إجراء وقتي إثناء السير في إجراءات التحكيم أو قبل بداية إجراءات التحكيم وتشكيل هيئة التحكيم إذ الجهة التي تختص بإصدار هذه التدابير قبل تشكيل الهيئة هي القضاء نظرا لعدم وجود هيئة التحكيم أو لعدم اتصالها بالنزاع المراد اتخاذ الإجراءات المتعلقة به فالاختصاص المشترك لا ينشا إلا إثناء سير إجراءات التحكيم وليس من قبل البدء فيها[128] .

واختصاص القضاء بإصدار الأمر باتخاذ التدابير الوقتية يكون في بعض الأحيان أكثر فاعلية مما لو اختص بها التحكيم[129] . ولا تملك محكمة المادة 9 من قانون التحكيم في هذا الشأن سلطة الفصل في موضوع النزاع ولا المساس بأصل الحق لان ذلك ممنوع عليها بموجب اتفاق التحكيم[130] .

ولقد أكد البعض عدم كفاية استبعاد اختصاص قاضي الأمور المستعجلة كليا عن طريق التحكيم ذلك لان اختصاص قاضي الأمور المستعجلة يتعلق بالنظام العام نظرا لما يوفره من ضمانات للمحافظة على الحقوق[131] .

-       شروط الاختصاص باتخاذ التدابير المؤقتة

اختصاص القضاء المستعجل بنظر التدابير الوقتية في خصومة التحكيم مشروط بشرطين اولهما ركن الاستعجال والثاني عدم المساس بأصل الحق .

أولا : ركن الاستعجال :

فكرة الاستعجال فكرة مرنة تتسع لتشمل كافة الظروف والملابسات التي تحيط بالحق المراد حمايتة كالظروف المتعلقة بالزمان والمكان والمناخ والظروف الاجتماعية كما أنها فكرة نسبية تختلف من شخص إلى آخر ومن بيئة إلى أخرى فضلا عن أنها مسالة تتعلق بالواقع فهو وصف يستمد من ظروف وملابسات النزاع[132] .

وحالة الاستعجال تنشا من طبيعة الحق المطلوب حمايتة ومن الظروف والملابسات المحيطة به ولا يتقيد قاضي الأمور المستعجلة بتكييف حالة الاستعجال من وجهة نظر الخصوم ولا تتوافر هذه الحالة بمجرد رغبة رافع الدعوى في الحصول على حكم مستعجل[133] .

فالاستعجال إذا هو الخطر الداهم الذي يتهدد حقا من الحقوق يتعذر تداركه لو ترك اتخاذ الإجراء المؤقت فيه للقضاء الموضوعي بالإجراءات العادية وانه يتحدد بظروف كل دعوى وملابساتها وظروف الحق المراد حمايته[134] .

ويتعين الاستعجال من وقت رفع الدعوى حتى صدور الحكم فإذا رفعت القضية أمام القضاء المستعجل متوافرة على ركن الاستعجال ثم افتقدته قبل الفصل فيها لأي سبب وجب على المحكمة أن تقضي بعدم اختصاصها بنظرها طالما أن الدعوى وقت الفصل فيها أصحبت مفتقرة إلى ركن الاستعجال[135] .

ثانيا : ركن عدم المساس بأصل الحق

المقصود بأصل الحق هو كل ما يتعلق به وجودا وعدما يدخل في ذلك ما يمس صحته أو يؤثر في كيانه أو يغير فيه أو في آثاره التي رتبها له القانون أو التي قصدها المتقاضون[136] .

والمراد بأصل الحق الممنوع على القاضي المستعجل المساس به هو السبب القانوني الذي يحدد حقوق والتزامات الطرفين قبل الآخر فلا يجوز له أن يتناول هذه الحقوق والالتزامات بالتفسير أو التأويل الذي من شانه المساس بموضوع النزاع القانوني بينهما كما ليس له أن يغير أو يعدل من مركز احد الطرفين القانوني أو أن يعرض في أسباب حكمه إلى الفصل في موضوع النزاع أو يؤسس قضاؤه في الطلب الوقتي المطروح أمامه على أسباب تمس اصل الحق أو أن يتعرض إلى قيمة المستندات المقدمة من احد الطرفين ويقضي فيها بالصحة والبطلان أو يأمر باتخاذ إجراء تمهيدي كالإحالة إلى التحقيق أو ندب خبير أو ما إليها لإثبات اصل الحق بل يتعين عليه أن يترك جوهر النزاع سليما ليفصل فيه قاضي الموضوع لأنه هو المختص وحده بالحكم فيه[137] .

ويلاحظ في هذا الصدد التفرقة بين شرط أن يكون المطلوب إجراءا وقتيا وليس فاصلا في اصل الحق وبين شرط عدم المساس بأصل الحق فإذا كان المطلوب فصلا في اصل الحق فانه يدخل في اختصاص محكمة الموضوع ومن ثم فان القضاء المستعجل حين يقضي بعدم اختصاصه بنظره يحيله إلى هذه المحكمة إما شرط عدم المساس بأصل الحق فيعد شرطا إضافيا للشرط السابق فلا يكفي لاختصاص القضاء المستعجل أن يكون المطلوب منه إجراءا وقتيا لا فصلا في اصل الحق وإنما يشترط كذلك إلا يكون في القضاء به أو تحقيقه أو إثباته مساس بأصل الحق[138] .

وتجدر الإشارة إلى أن المساس بأصل الحق يختلف عن الضرر الذي قد يلحق الخصوم من جراء الحكم المستعجل الذي يصدر في حدود القانون والذي يتعذر تلافيه أو إصلاحه حتى يحكم في الموضوع[139] .

-       إجراءات الأمر باتخاذ الإجراء الوقتي في خصومة التحكيم .

الاختصاص المشترك بين هيئة التحكيم والقضاء الوطني في شان اتخاذ الإجراءات الوقتية يجب إلا يؤدي إلى وجود صراع أو تنافس بين هيئة التحكيم والقضاء في شان اتخاذ إجراء معين فلو طلب هذا الإجراء من إحدى الجهتين أولا امتنع على الجهة الأخرى التعرض له لتلافي وجود نوع من التنازع الايجابي في الاختصاص وتجنبا لوقوع تعارض بين الأوامر التي قد تصدر بصدد إجراء واحد وذلك مشروط بطبيعة الحال بان يصل إلى علم الجهة غير المطلوب منها اتخاذ الإجراء بان الأمر معروض على الجهة الأخرى[140] .

ونص المادة 14 من قانون التحكيم قد حسر الاختصاص هنا بشان نظر الإجراء الوقتي على المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع إذ أن هذا النص يعد قيدا على الاختصاص المشترك وذلك تطبيقا لمبدأ أن الخاص يقيد العام[141] . فلا يكون قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة الجزئية مختصا بنظر الإجراء الوقتي المطلوب اتخاذه إثناء نظر خصومة التحكيم ، فالاختصاص هنا قد سلب منه لصالح محكمة المادة 9 من قانون التحكيم .

ويتم اللجوء إلى المحكمة المختصة والمشار إليها في المادة 9 من قانون التحكيم بصفته قاضيا للأمور الوقتية بموجب أمر على عريضة بحيث يصدر الأمر دون مواجهة بين الخصوم[142] .

ويحظى القاضي بسلطة كاملة في تقدير طلب استصدار أمر على عريضة فيمكن له - على ضوء المستندات والأوراق المرفقة بالطلب – قبول الطلب كليا أو جزئيا أو رفضه برمته وهو غير ملزم بتسبيب قراره إلا إذا صدر على خلاف أمر سابق صدوره فعندئذ يتعين على القاضي ذكر الأسباب التي استند إليها في إصدار الأمر الجديد والا كان الأمر الصادر باطلا عملا بنص المادة 195/2 من قانون المرافعات[143] .

والقرار الصادر بشان الإجراءات الوقتية قرار مؤقت أو قرار وقتي ذو حجية مؤقتة لا يلزم لا القاضي ولا المحكم عند تعرضه للفصل في موضوع النزاع[144] .

ولا يجوز التظلم من الأمر الوقتي الصادر من هيئة التحكيم على نحو ما هو متبع بالنسبة للتظلم من الأوامر الوقتية التي تصدر عن القضاء حيث أن قانون التحكيم لم ينص صراحة أو ضمنا على جواز التظلم من هذا الأمر ولم ينص صراحة إلا على جواز رفع دعوى ببطلان حكم التحكيم باعتبار أن حكم التحكيم هو حكم منهي للخصومة وتلك الأوامر ليست منهية للخصومة[145] .

المبحث الثاني

 تدخل القضاء في اتخاذ الإجراءات التحفظية

-       النص القانوني

تنص المادة 14 من قانون التحكيم على أنه " يجوز للمحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون أن تأمر بناء على طلب احد طرفي التحكيم باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو إثناء سيرها ".

كما تنص المادة 24/2 من ذا القانون على أن " وإذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناء على طلب الطرف الآخر أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف في أن يطلب من رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون الأمر بالتنفيذ ".

كما تنص المادة 42 من ذات القانون على انه " يجوز أن تصدر هيئة التحكيم أحكاما وقتيه أو في جزء من الطلبات وذلك قبل إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها ".

كما تنص المادة 316/2 من قانون المرافعات على أن " للدائن أن يوقع الحجز التحفظي على منقولات مدينة في الأحوال الآتية : 2 – في كل حالة يخشى فيها فقد الدائن لضمان حقه ".

كما تنص المادة 319/1 من ذات القانون على أن " لا يوقع الحجز التحفظي في الأحوال المتقدمة إلا اقتضاء لحق محقق الوجود وحال الأداء ".

كما تنص المادة 319/3 من ذات القانون على أن " ويطلب الأمر بعريضة مسببة ويجب في الحالة المذكورة في المادة السابقة أن تشتمل العريضة على بيان واف للمنقولات المطلوب حجزها ".

-       ماهية التدابير التحفظية والمحكمة المختصة بها

الحجز هو وضع المال تحت يد القضاء بقصد منع صاحبة من التصرف فيه تصرفا يضر بحقوق الدائن الحاجز[146] . فالحجز التحفظي هو صورة من صور الحماية الوقتية التي لا يختص بها إلا القاضي المستعجل[147] .

والحجز التحفظي عبارة عن عمل قانوني يقوم به المحضر بناء على طلب الدائن لوضع مال من أموال مدينه تحت يد القضاء تفاديا لخطر عدم تمكن الدائن من استيفاء حقه خشية تهريب المدين لأمواله بإخفائها أو بالتصرف فيها[148] .

وإذا كان الحج يعتبر دائما أبدا إجراءا تحفظيا حيث يرتب أثارا من شانها حفظ المال المحجوز من أي تغيير مادي أو قانوني يضر بحقوق الدائن الحاجز فهو ينقسم بحسب الغاية المرجوة من مباشرته إلى حجز تحفظي وآخر تنفيذي . ومن المقرر بأحكام محكمة النقض المصرية أن الغاية من توقيع الحجز التحفظي هو التنفيذ على الأموال المحجوز عليها بغية اقتضاء الدين المطالب به[149] . فالهدف منه هم حماية الضمان العام للدائن والإحالة دون المدين وتهريب أمواله وإخفائها[150] .

وبالنسبة للإجراءات التحفظية المراد اتخاذها فان موضوع القرار الصادر بشأنها ينصب على المحافظة والتحفظ على المراكز القانونية أو الحقوق أو أدلة الإثبات[151] .

والإجراء التحفظي يمكنه أن يستنفذ آثاره لحظة صدورة أو يمكن الاعتداد به منذ البداية على اعتبار أنها حكم قطعي ونهائي كالقرار الصادر بوضع احد المواقع تحت رقابة شركة حراسة[152] .

-       مبررات التدابير التحفظية في خصومة التحكيم

اذا كان الالتجاء إلى قاضي الأمور الوقتية بشان اتخاذ إجراء تحفظي لحماية الضمان العام للدائن فان ذلك الهدف لا يزال متحققا في التحكيم شانه في ذلك شان القضاء إذ أن منازعة التحكيم لا تحول دون وجود خشية من ضياع الحق أو هروب المدين بأمواله أو غير ذلك من أسباب التأثير على الضمان العام للدائن مما يجعل الدائن في حاجة إلى إجراء وقتي لحماية حقه باتخاذ إجراء تحفظي يتجنب به التأثير في الضمان العام لحقه .

وكما هو الأمر في الإجراء الوقتي 0- الذي سبق بيانه في المبحث السابق – فانه يكون لهيئة التحكيم الحق في اتخاذ إجراءات تحفظيه – باتفاق الأطراف . ويكون للطرف الذي صدر من اجله هذا الإجراء التحفظي اللجوء إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم ليس لإصدار الأمر باتخاذ الإجراء التحفظي وإنما لإضفاء الصفة التنفيذية للأمر الصادر من هيئة التحكيم باتخاذ الإجراء التحفظي .

كما يكون للأطراف سواء قبل بدء مهمة التحكيم أو إثناء التحكيم اللجوء إلى محكمة المادة 9 من قانون التحكيم لإصدار أمرها باتخاذ الإجراء التحفظي طبقا للقواعد العامة بقواعد المرافعات وهنا يكون لتلك المحكمة السلطة التقديرية في شان هذا الطلب .

-       شروط إصدار الإجراء التحفظي

نظرا لاعتبار الحجز التحفظي نوعا من الحماية الوقتية لحق الدائن ومراعاة لخطورة الآثار التي يرتبها متمثلة في تقييد حق المدين في التصرف في أمواله كلها أو بعضها بإمكانية توقيعه تتطلب توافر الشروط الآتية[153] :

1.    الاستعجال.

2.    الشروط اللازمة في الحق المحجوز من أجلة .

3.    الشروط الواجب توافرها في محل الحجز .

بالنسبة لشرط الاستعجال :

يتمثل شرط الاستعجال في خشية الدائن لتهريب المدين لأمواله قبل التنفيذ عليها وخشية فقدان الدائن لضمان حقه مسالة لا تتوقف على شعور المدين بل هي مسالة واقع متروكة لتقدير القاضي عند إصداره الأمر بالحجز التحفظي في الحالات التي تبرر سلوكه أو للمحكمة التي ترفع أمامها دعوى صحة الحجز مع الأخذ في الحسبان حالة المدين الاجتماعية وسوابقه وسهولة تهريب أمواله[154] .

وشرط الاستعجال وتحقق الخطر شرط ضروري من اجل إصدار الأمر باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية سواء كانت هذه الإجراءات تهدف إلى المحافظة على الأوضاع وبقائها على ما هي عليه أو تهدف إلى تهيئة دليل من أدلة الإثبات أو تقرر إجراءات تحفظيه تمهد لتنفيذ حكم التحكيم المحتمل الصدور كما هو الحال بالنسبة للحجز التحفظي[155] .

والمقصود بالضمان – الذي يحق معه للدائن طلب اتخاذ الإجراء الوقتي أو التحفظي – وفقا لنص المادة 316/2 من قانون المرافعات هو الضمان العام الذي للدائن على أموال مدينة إما الخشية فهي الخوف من فقدان الدائن لهذا الضمان بسبب ظروف محددة وعبء إثبات ذلك يقع على عاتق الدائن[156] .

بالنسبة للشروط اللازمة في الحق المحجوز من أجلة :

وتنحصر هذه الشروط في أن يكون الحق المحجوز من أجلة محقق الوجود وحال الأداء ومعين المقدار وذلك على النحو الآتي :

بالنسبة لتحقق الوجود أن القاضي لا يأذن بتوقيع الحجز إلا بعد أن يكون حق طالب الحجز محقق الوجود بمعنى أن يكون حقه ثابتا بسند يدل ظاهره على وجوده[157] . وتحقق الوجود يعني انتفاء كل نزاع في شانه والا لامكن لكل مدين أن يمنع الحجز بإثارة أي نزاع في الدين ولو لم يكن نزاعا جديا فالدين المتنازع فيه يجوز الحجز بمقتضاه ما دامت المنازعة غير جديه وتعتبر المنازعة غير جدية متى كان بيد الدائن دليل ظاهر على دينه[158] .

ولا يعني تحقق وجود الدين انتفاء كل نزاع بشأنه فالدين المتنازع فيه يجوز الحجز بمقتضاه إذا كانت المنازعة غير جدية وبالتالي يعتبر الدين محقق الوجود متى كان بيد الدائن دليل ظاهر على دينه[159].

وشرط أن يكون الحق المحجوز من أجلة حال الأداء يعني إلا يكون الحق احتماليا أو مقترنا بوصف لذا لا يجوز توقيع الحجز التحفظي اقتضاء لمجرد حق احتمالي قد يترتب في الذمة في المستقبل أو لحق معلوم معلق على شرط واقف لم يتحقق بعد أو مضافا إلى اجل لم يحل بعد[160] .

ولا يجوز الحجز بدين لم يحل اجله لان الدين المؤجل لا تجوز المطالبة به فلا يجوز من باب أولى الحجز بمقتضاه لما في الحجز فضلا عن معنى المطالبة من إلزام للمدين بالوفاء فورا وفي هذا حرمان له من الأجل فإذا سقط الأجل بسبب من الأسباب المسقطة له أو كان الأجل مقررا لمصلحه الدائن جاز الحجز[161] .

إما شرط أن يكون الحق المحجوز من أجلة معين المقدار فانه لا يشترط بالنسبة لتوقيع الحجز التحفظي أن يكون الحق المراد توقيع الحجز من أجلة معين المقدار بل يكفي تقديره بصفة مبدئية بواسطة القاضي الذي يأذن بتوقيع الحجز[162] .

وعدم تقدير الدين لا يمنع توقيع الحجز إذ يقوم القاضي بتقدير الدين إلا انه ينبغي قبل توقيع الحجز دائما صدور الأمر من القاضي بتقدير الدين حتى ولو كان الالتزام ثابتا بحكم نهائي وعلى ذلك فليس للمضرور أن يحجز تحفظيا عل المسئول عن الضرر الذي تأكدت مسئوليته بحكم ولو كان نافذا ما دام مبلغ التعويض لم يحدد بعد إلا بعد استصدار أمر من القاضي بالإذن بالحجز وتقدير حق الحاجز تقديرا مؤقتا[163] .

بالنسبة للشروط الواجب توافرها في محل الحجز 

أن حجز ما للمدين لدى الغير – باعتبار صفته التحفظية – لا يوقع إلا على الديون أو المنقولات إما العقار فانه يحجز بالإجراءات التي رسمها القانون للتنفيذ عليه ولو كان في حيازة الغير كذلك فانه لا يتصور الحجز على ما يكون للمدين في ذمة الغير من التزام بعمل أو الامتناع عن عمل[164].

ولا يشترط – عكس الحق المطالب به – في محل الحجز أن يكون محقق الوجود ولا معين المقدار ولا واجب الأداء في الحال بل يجوز حجزه ولو كان مؤجلا أو معلقا على شرط موقف أو احتماليا أو متنازعا فيه كأقساط الأجرة والفوائد والأرباح التي لم تستحق بعد[165] . ويشترط اعمالا للقواعد العامة للتنفيذ الجبري أن يكون محل الحجز مالا مملوكا للمدين قابلا للتصرف فيه وجائزا الحجز عليه[166] .

-       إجراءات إصدار الأمر بالحجز التحفظي

يتقدم صاحب الشأن بطلب استصدار أمر على عريضة إلى رئيس محكمة المادة 9 من قانون التحكيم لاتخاذ الإجراء التحفظي المطلوب اتخاذه ويقدم هذا الطلب بالإجراءات المعتادة لإصدار الأوامر على عرائض .

ويجب أن تتضمن العريضة فضلا عن طلب الاذن والبيانات التي عددتها المادة 194 من قانون المرافعات فضلا عن البيانات الأخرى التي تطلبها القانون في العريضة الخاصة بطلب الإذن بالحجز التحفظي وهي اشتمال العريضة على بيان واف للمنقولات وان يكون مسبب ومدعم بالمستندات المؤيدة للطلب .

ونظرا لأننا أمام عمل ولائي فللقاضي سلطة تقديرية في تحديد الإجراء الذي يأمر به طالما في حدود المطلوب فيكون له إجابة الطالب لطلبة ويأمر بإجراء الحجز أو يأذن بالحجز بالنسبة لجزء من حق الدائن فقط دون الجزء الآخر كما يكون له أن يعلن إذنه بالحجز على شرط من الشروط كما له أن يرفض الإذن إذا ما تبين له أن حق الطالب قليل الأهمية بحيث لا يتناسب مع مصاريف الحجز أو أن المطلوب الحجز عليه موسرا لا حاجة للتحفظ على أمواله أو أن طالب الحجز سئ النية لا يريد سوى الأضرار بمركز المحجوز عليه والإساءة لسمعته الاجتماعية والتجارية[167] .

والقاضي لا يلتزم بإبداء الأسباب التي بنى عليها رأيه في الإذن بالحجز أو رفضه ما لم يكن مخالفا لأمر سبق صدوره من قبل في ذات الموضوع[168] .

والقرار الصادر بشان الإجراءات التحفظي – باعتباره إجراءا وقتيا - قرار مؤقت أو قرار وقتي ذو حجية مؤقتة لا يلزم لا القاضي ولا المحكم عند تعرضه للفصل في موضوع النزاع[169] .

ولا يجوز التظلم من ذلك الأمر الوقتي الصادر على نحو ما هو متبع بالنسبة للتظلم من الأوامر الوقتية التي تصدر عن القضاء حيث أن قانون التحكيم لم ينص صراحة أو ضمنا على جواز التظلم من هذا الأمر ولم ينص صراحة إلا على جواز رفع دعوى ببطلان حكم التحكيم باعتبار أن حكم التحكيم هو حكم منهي للخصومة وتلك الأوامر ليست منهية للخصومة[170] .

-       دعوى صحة الحجز

وفقا لنص المادة 320/2 من قانون المرافعات على الحاجز أن يعلن المحجوز عليه بمحضر الحجز والأمر الصادر إذا لم يكن قد أعلن من قبل ويكون هذا الإعلان خلال ثمانية أيام من تاريخ توقيع الحجز التحفظي والا اعتبر الحجز كان لم يكن ولا يكون له أي اثر .

وإذا لم يكن بيد الدائن سند تنفيذي فان الحجز التحفظي لا يوقع إلا بأمر من قاضي التنفيذ وفي هذه الحالة يجب على الحاجز خلال الثمانية أيام المشار إليها أن يرجع أمام المحكمة المختصة دعوى بثبوت الحق وصحة الحجز والا اعتبر الحجز كان لم يكن .

ودعوى ثبوت وصحة الحجز هي الدعوى التي يطلب فيها الحاجز حجزا تحفظيا من المحكمة المختصة الحكم له بدينة المحجوز من أجلة في ذمة المحجوز عليه وبصحة إجراءات الحجز في حالة توقيع الحجز بأمر من قاضي التنفيذ[171] .

والغرض الأساسي هذه الدعوى هو الحكم بثبوت مديونية المحجوز عليه للحاجز وتزويده بسند تنفيذي يؤكد حقه المحجوز من أجلة فهي إذا لا تعتبر منازعة من منازعات التنفيذ وبالتالي ينعقد الاختصاص بها وفقا للقواعد العامة في الاختصاص شانها شان الدعاوى التي ترمي إلى الحصول على سند تنفيذي[172] .

وإذا تطلب القانون لصحة إجراءات الحجز إقامة دعوى معينة فان هذه الدعوى لا يجو رفعها إلا أمام المحكمة المختصة بها دون هيئة التحكيم[173] .

وإذا كان لدعوى صحة الحجز هدفان هما الحكم بثبوت الحق أو تعيين مقداره بصفة قطعية والحكم بصحة إجراءات الحجز لتوافر شروطه الموضوعية والشكلية . ومن ثم فان دعوى صحة الحجز تتعارض في شقها الموضوعي مع اتفاق التحكيم وللمحجوز عليه أن يدفع بالتحكيم إما الشق الإجرائي فهو لا يتعارض مع اتفاق التحكيم[174] . وعلى ذلك فان الحكم يقتصر على صحة إجراءات الحجز دون الحكم بثبوت مديونية المحجوز علية .

الخــاتمــة

-       النتائج

-       أن تدخل القضاء بالمساعدة في إجراءات التحكيم أمر ضروري وذلك لفقد التحكيم سلطة الجبر التي يتمتع بها ويمارسها القضاء . فإذا كان القضاء يستمد سلطته من سلطة الدولة في تنظيم العدالة واحتكارها وتقديم خدمة التقاضي للمواطنين ، فان التحكيم – على العكس من ذلك يستمدد سلطته من اتفاق الأطراف لذا فهو لا يجبر إلا إطرافه ، حتى هؤلاء قد لا يتمكن المحكم من مباشرة سلطة الجبر عليهم في ظل عدم وجود سلطة عليا تمنح أوامره قوة تنفيذية .

-       تدخل القضاء بالمساعدة في إجراءات التحكيم يكون في أحوال كثيرة منها ما يتعلق بهيئة التحكيم ذاتها سواء في تعينها أو في إنهاء مهمتها ومنا ما يتعلق بإجراءات التحكيم ذاتها سواء كانت بالنسبة للحكم على من يتخلف من الشهود عن الإدلاء بشهادته إمام هيئة التحكيم أو يمتنع عن الحضور من اجل ذلك أو في الأمر بالإنابة القضائية كما أن القضاء يتدخل بالمساعدة في اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية سواء كانت قبل بدء إجراءات التحكيم أو إثناء السير في إجراءاته .

-       المحكمة المختصة باتخاذ إجراءات المساعدة لهيئة التحكيم السابقة هي دائما المحكمة المنصوص عليها بالمادة 9 من قانون التحكيم وهذه المحكمة تكون في التحكيم التجاري الدولي محكمة استئناف القاهرة إلا إذا اتفق الأطراف على اختصاص محكمة استئناف أخرى ، وفي غير التحكيم التجاري الدولي يكون الاختصاص للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع وتحدد حسب قواعد الاختصاص الولائي والنوعي والقيمي والمحلي المنصوص عليها بقانون المرافعات المدنية والتجارية .

-       محكمة المادة 9 من قانون التحكيم تباشر سلطتها بشان المساعدة في إجراءات التحكيم إما باستخدام سلطتها الولائية حين تباشر سلطتها بناء على أمر على عريضة دون مواجهة بين الخصوم ، وقد تستخدم سلطتها القضائية حين تنظر الإجراءات بحكم موضوعي فاصل للخصومة .

-       الغالب أن ما تباشره محكمة المادة 9 من قانون التحكيم سواء أكان أمرا على عريضة أو حكم فاصل ، لا يمكن الطعن عليه بأي طريق ويرجع ذلك إلى طبيعة ما تتصدى له محكمة المادة 9 من قانون التحكيم من إجراءات تتطلب السرعة وعدم البطء في إجراءات التقاضي وتستمد أهميتها من أهمية التحكيم ذاته ومن الأهداف التي بني عليها التحكيم .

-       التوصيات

-       التفرقة التي وضعها المشرع للمحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم لا أساس لها سواء من حيث المحكمة ذاتها أو معيار التفرقة  ، فالاوفق أن تكون المحكمة المختصة بالمساعدة في المسائل التي يحيلها التحكيم إلى القضاء واحدة وذلك لتوحيد المبادئ القضائية من جهة وعدم تشتت جهات التقاضي من جهة أخرى .

-       اغفل المشرع في الكثير من النصوص تحديد طبيعة العمل الذي تقوم به محكمة المادة 9 من قانون التحكيم وما إذا كانت تباشر هذا العمل بموجب سلطتها الولائية أو سلطتها القضائية ، وذلك لاختلاف كلا السلطتين عن الأخرى سواء من حيث الإجراءات والمبادئ التي تحكمها وحجية الأحكام وطرق الطعن .

-       الاوفق من المشرع أن يكون تدخل القضاء بالمساعدة في تلك المسائل عن طريق الأمر على عريضة وذلك باعتبار هذه أن الأمر على عريضة هو الوسيلة الفعالة لهذا التدخل فهو يحقق أهداف التحكيم من ناحية من حيث سرعة الإجراءات وعدم تعقيدها ومن جهة أخرى يحقق تدخلا ناعما من جانب القضاء في التحكيم .

-       المشرع قد اغفل في الكثير من النصوص بيان عما إذا كان تدخل القضاء في إجراءات التحكيم بالمساعدة سواء أكان بأمر على عريضة أو بحكم قضائي قابلا للطعن عليه من عدمه وهو قصور يجب معالجته لأنه أثار خلافا فقهيا حول ذلك الأمر.

-       الاوفق أن يقرر المشرع عدم القابلية للطعن على الإجراء المتخذ من جانب القضاء في مسائل التحكيم بالمساعدة وذلك لأنه يحقق غاية التحكيم من حيث سرعة اتخاذ الإجراء وعدم تعقيد الإجراءات وعدم الالتجاء إلى أساليب كيديه .

أهم المراجع

        

*	د . إبراهيم أمين النفياوي ، د . علي مصطفى الشيخ	:	قانون القضاء المدني – قانون المرافعات – الجزء الأول – التنظيم القضائي والاختصاص -بدون ناشر – 2003 .
*	د . احمد أبو الوفا	:	التحكيم الاختياري والإجباري – منشاة المعارف – الإسكندرية- الطبعة الخامسة – 1987 .
*	----------	:	التحكيم في القوانين العربية – منشاة المعارف – الإسكندرية – الطبعة الأولى – 1987 .
*	م . إسماعيل إبراهيم الزيادي	:	في التحكيم واجتهاد القضاء – نحو تدخل ناعم للقضاء في شئون التحكيم – دار آمون للطباعة – 2007 .
*	د . أمينة النمر	:	قوانين المرافعات – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1982 .
*	----------	:	مناط الاختصاص والحكم في الدعاوى المستعجلة – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1967 .
*	د . حسين الماحي	:	التحكيم النظامي في التجارة الدولية – دار النهضة العربية – القاهرة – الطبعة الثالثة – 2009 .
*	د . حفيظة السيد الحداد	:	الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية – دار الفكر الجامعي – الإسكندرية – 1997 .
*	----------	:	مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم – دار الفكر الجامعي – الإسكندرية – 1996 .
*	م . خالد محمد القاضي	:	موسوعة التحكيم التجاري الدولي في منازعات المشروعات الدولية المشتركة مع إشارة خاصة لأحدث أحكام القضاء المصري – دار الشروق – القاهرة –الطبعة الأولى - 2002 .
*	د . خميس السيد إسماعيل	:	موسوعة القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ وإشكالاته – بدون ناشر – القاهرة – الطبعة الأولى – 1990 .
*	د . رضا السيد عبد الحميد	:	مسائل في التحكيم – دار النهضة العربية – القاهرة – 2003 .
*	د . عاشور مبروك	:	النظام الإجرائي لخصومة التحكيم – دراسة تحليلة مقارنة – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 1996 .
*	----------	:	الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية - دراسة مقارنة بالشريعة الإسلامية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – الطبعة الأولى – 1998 .
*	د . عبد الرزاق السنهوري	:	الوسيط في شرح القانون المدني – ج 2 – نظرية الالتزام بوجة عام – لجنة الشريعة الإسلامية بنقابة المحامين – القاهرة – 2006 .
*	م . عز الدين الدناصوري ،  أ . حامد عكاز	:	التعليق على قانون المرافعات – ج 3 ، 4 – لجنة الشريعة الإسلامية بنقاب المحامين بالقاهرة – الطبعة 13 – 2008.
*	---------	:	التعليق على قانون الإثبات – بدون ناشر – الطبعة 10 – 2004.
*	---------	:	القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ في ضوء الفقة والقضاء – ج 1 – لجنة الشباب بنقابة المحامين بالإسكندرية – الطبعة 9 – 2008 .
*	د . عكاشة محمد عبد العال	:	الإنابة القضائية في نطاق العلاقات الخاصة الدولية – دار المطبوعات الجامعية – 1994 .
*	-----------	:	تعليق على حكم المحكمة الجنائية الابتدائية في شقه المدني القاضي بإنابة القضاء القطري في تنفيذ الحكم – مجلة الشريعة والقانون – كلية الشريعة والقانون جامعة الإمارات العربية المتحدة – العدد الثامن  - جمادي الثاني 1415 هـ - نوفمبر 1994 م .
*	د . فتحي عبد الرحيم	:	الوجيز في النظرية العامة للالتزامات – الكتاب الثاني – أحكام الالتزام والإثبات – دار القلم للنشر والتوزيع – المنصورة – الطبعة الرابعة – 1999.
*	د . محسن شفيق	:	التحكيم التجاري الدولي – دراسة في قانون التجارة الدولية – دار النهضة العربية – القاهرة – 1997 .
*	د . محسن عبد الحميد البيه	:	قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 1996 .
*	د . محمد عبد الله حسين	:	دور القضاء في مجال التحكيم التجاري الدولي – دراسة مقارنه – رسالة دكتوراة – كلية الحقوق جامعة عين شمس.
*	أ . محمد كمال عبد العزيز	:	تقنين المرافعات في ضوء الفقة والقضاء – ج 1 - دار الطباعة الحديثة – القاهرة – الطبعة 3 – 1995 .
*	د . محمد محمد بدران	:	المشاكل الخاصة بتشكيل هيئة التحكيم – مقالة منشورة بمجلة التحكيم العربي – العدد الثالث – 2000 .
*	م . محمد محمد صالح الألفي	:	النظام القانوني للتحكيم – بحث منشور على موقع www.eastlaws.com
*	د . محمد نور شحاتة	:	النشأة الاتفاقية للسلطات القضائية للمحكمين – دار النهضة العربية – القاهرة – بدون سنة نشر .
*	د . محمد هاشم	:	النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية – ج 1 – اتفاق التحكيم – دار الفكر العربي - القاهرة – 1990 .
*	د . ناريمان عبد القادر	:	اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقم 27 لسنة 1994 – دار النهضة العربية – القاهرة – الطبعة الأولى – 1996 .
*	د . نبيل عمر	:	أصول المرافعات المدنية والتجارية – منشاة المعارف – الإسكندرية – الطبعة الأولى – 1986 .
*	-----------	:	الأوامر على عرائض ونظامها القانوني – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1987 .
*	د . وجدي راغب	:	مبادئ الخصومة المدنية – دار الفكر العربي – القاهرة – الطبعة الأولى – 1978 .
*	د . وجدي راغب فهمي ، د . سحر عبد الستار إمام	:	النظام القانوني للأحكام والأوامر القضائية وطرق الطعن فيها في المواد المدنية والتجارية – بدون ناشر – 2003.

الفهرس

إهداء وشكـر    :
المقــــدمة   :
الفصل التمهيدي :	المحكمة المختصة بمساعدة هيئة التحكيم في شان إجراءات التحكيم
المبحث الأول     :	ماهية المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم
المبحث الثاني      :	طبيعة اختصاص المحكمة المختصة بمعاونة هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم
الفصل الأول     :	تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة لهيئة التحكيم
المبحث الأول      :	تدخل القضاء في تعيين هيئة التحكيم
المبحث الثاني      :	تدخل القضاء في إنهاء مهمة هيئة التحكيم
الفصل الثاني      :	تدخل القضاء بالمساعدة  بالنسبة لإجراءات الإثبات أمام هيئة التحكيم
المبحث الأول      :	تدخل القضاء في استدعاء الشهود
المبحث الثاني      :	تدخل القضاء في الإنابة القضائية
الفصل الثالث     :	تدخل القضاء بالمساعدة بالنسبة للتدابير الوقتية والتحفظية
المبحث الأول      :	تدخل القضاء في اتخاذ التدابير المؤقتة
المبحث الثاني      :	تدخل القضاء في اتخاذ الإجراءات التحفظية
الخاتمة              :
المراجع            :
الفهرس            :

---

[1] حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية، دار الفكر الجامعي ، 1997 ، ص 7.

[2] د . حسين الماحي – التحكيم النظامي في التجارة الدولية – دار النهضة العربية – القاهرة – 2003 – ص 3 ، 4 .

[3] إن خصوصية التحكيم ، باعتباره أداة لتحقيق العدالة ، تكمن في كونه أداة اتفاقية ، فالالتجاء إلى التحكيم رهين باتفاق الأطراف على طرح نزاعهم عل من يرتضونه قاضيا بينهم ، وإجراءات التحكيم وضوابط الفصل في الدعوى رهينة بما يرتضيه هؤلاء الأطراف . وفي ذلك لا يكاد التحكيم يختلف في المجتمعات المعاصرة عنه في المجتمعات القديمة ، التي كانت تفتقد سلطة قضائية عامة منظمة . د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – دور القضاء في مجال التحكيم التجاري الدولي – دراسة مقارنة – رسالة دكتوراه –  كلية الحقوق – جامعة عين شمس – ص 4 ، د . عاشور مبروك – النظام الإجرائي لخصومة التحكيم – دراسة تحليلية مقارنة – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 1996 – ص 7 ، 8 .

[4] م . محمد محمد صالح الألفي – النظام القانوني للتحكيم – بحث منشور على موقع      www.eastlaws.com

[5] الجريدة الرسمية – العدد 16 تابع – في 21/4/1994 .

[6] د. حسين الماحي - مرجع سابق – ص 58 .

[7] د . المرجع السابق – ص 64.

[8] المرجع السابق –ص 68 .

[9] د . رضا السيد عبد الحميد – مسائل في التحكيم – 2003 – دار النهضة العربية – القاهرة – ص 26 ، 27 .

[10] قضت محكمة النقض بان " مسالة الاختصاص بسبب نوع الدعوى أو قيمتها من النظام العام فتعتبر قائمة في الخصومة ومطروحة دائما على المحكمة ويعتبر الحكم الصادر في الموضوع مشتملا حتما على قضاء ضمني فيها ". طعن 126 لسنة 53 ق جلسة 30/6/1987 .

[11] قضت محكمة النقض بان " لا يجوز الاعتماد في تقدير قيمة الدعوى لتحديد نصاب الاستئناف على القيمة التي حددها المدعي وسكت عنها المدعى عليه بل يجب على المحكمة أن تعتمد في ذلك على القواعد التي نص عليها قانون المرافعات في المواد من 36 إلى 41 وذلك عملا بالمادة 223 من هذا القانون ". طعن 23/6/1955 – م نقض م – 6 – 1304 مذكور في م . محمد كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات في ضوء الفقه والقضاء – الجزء الأول – الطبعة الثالثة – 1995 – دار الطباعة الجديدة – القاهرة – ص 298.

[12] قضت محكمة النقض بان " لا يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها الحكم بعدم الاختصاص دون دفع من الخصم قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم قبول عملا بالمادة 108 من قانون المرافعات " طعن 597 لسنة 45 ق جلسة 14/5/1980.

[13] عرف التحكيم بأنه طريق لفض المنازعات وملزم لأطرافه يرجع د . محسن شفيق – التحكيم التجاري الدولي – دراسة في قانون التجارة الدولية – دار النهضة العربية – القاهرة – 1997 – ص 14 .

كما عرفه البعض بأنه الاتفاق على طرح النزاع إلى شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة . د . احمد أبو الوفا – التحكيم الاختياري والإجباري – منشاة المعارف – الإسكندرية – الطبعة الخامسة – 1987  - ص 15 .

وعرفته محكمة النقض بأنه " اتفاق على عرض نزاع معين على محكمين والنزول على حكمهم ولا يتضمن تكليفا للخصوم بالحضور أمام هيئة التحكيم " طعن رقم 935 س 44 ق جلسة  10/6/1980 المجموعة – س 31 – ص 1707 .

[14] د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – مرجع سابق – ص 30 .

[15] د . حسين الماحي – مرجع سابق – ص 3 .

[16] د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – مرجع سابق ص 4 ، د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 7 ، 8 .

[17] م . محمد محمد صالح الألفي – مرجع سابق – ص 5 .

[18] د. محمد عبد الله حسين عطية السيد –  مرجع سابق – ص 33 ، د . ناريمان عبد القادر – اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقم 27 لسنة 1994 – دار النهضة العربية – القاهرة – الطبعة الأولى – 1996 – ص14 .

[19] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق ص 3 ، 4 .

[20] المرجع السابق – ص 5 .

[21] المرجع السابق – ص 14 .

[22] د . حسين الماحي – مرجع سابق – ص 98 .

[23] المرجع السابق – ص 122 .

[24] د . محمد محمد بدران – المشاكل الخاصة بتشكيل هيئة التحكيم – مقالة منشورة بمجلة التحكيم العربي – العدد الثالث – 2000- ص 39 وما بعدها .

[25] المرجع السابق – ص 39 وما بعدها .

[26] يراجع في ذلك د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – مرجع سابق – ص 249 :250

[27] يراجع في ذلك د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 32 ، 33

[28] المرجع السابق – ص 35 .

[29] المرجع السابق – ص 18 .

[30] د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – مرجع سابق – ص 33 .

[31] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 30 ، 31 .

[32] المرجع السابق – ص 30 ، 31 .

[33] يراجع في ذلك المرجع السابق – ص 41 : 46 .

[34] المرجع السابق – ص 42 .

[35] م . إسماعيل إبراهيم الزيادي – في التحكيم واجتهاد القضاء – نحو تدخل ناعم للقضاء في شئون التحكيم – دار آمون للطباعة والتجليد – 2007 – ص 74 .

[36] م . خالد محمد القاضي – موسوعة التحكيم التجاري الدولي في منازعات المشروعات الدولية المشتركة مع إشارة خاصة لأحدث أحكام القضاء المصري – دار الشروق – القاهرة – الطبعة الأولى – 2002 – ص 419 . د . حفيظة السيد الحداد – الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية – دار الفكر الجامعي – الإسكندرية – 1997 – ص 197 .

[37] يراجع في ذلك د . محمد عبد الله حسين عطية السيد – مرجع سابق – ص 266 ، 267 .

[38] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 26 ،27 .

[39] صدر في 26/4/1995 ونشر بالوقائع المصرية وعمل به اعتبار من تاريخ نشره .

[40] المادة 3/2 من قرار وزير العدل رقم 2105 لسنة 1995 .

[41] المادة 3/3 من قرار وزير العدل رقم 2105 لسنة 1995 .

[42] المادة 2/ 3 من قرار وزير العدل رقم 2105 لسنة 1995 .

[43] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 43 .

[44] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 419 .

[45] قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية والمذكرة الإيضاحية وجميع الأعمال التحضيرية المتعلقة به – وزارة العدل – إدارة التشريع – القاهرة – 1995 – ص 205 .يراجع د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 19 .

[46] م . إسماعيل إبراهيم الزيادي – مرجع سابق – ص 74 .

[47] د . وجدي راغب – مبادئ الخصومة المدنية – دار الفكر العربي – القاهرة – الطبعة الأولى – 1978 – ص 346 . د . نبيل عمر – أصول المرافعات المدنية والتجارية – منشاة المعارف – الإسكندرية – الطبعة الأولى – 1986 – ص 928 . د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 370 .

[48] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 382 .

[49] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 424 ، 425 .

[50] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 92 ، 93

[51] المرجع السابق – ص 92 ، 93

[52] د . حسين الماحي – مرجع سابق – ص 180 .

[53] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 391 ، د . وجدي راغب – مرجع سابق – ص 361 .

[54] استئناف القاهرة د / 91 تجاري – جلسة 29/4/2003 .

[55] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 425 .

[56] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 94 ، 95 .

[57] نقض 17/2/1999 طعن رقم 2441 س 62 ق منشور في م . عز الدين الدناصوري ، أ / حامد عكاز – التعليق على قانون المرافعات الجزء الثاني – لجنة الشريعة الإسلامية بنقابة المحامين بالقاهرة – الطبعة 13 – 2008 – ص 552 .

[58] د .حسين الماحي – مرجع سابق – ص 124 ، 125 .

[59] المرجع السابق – ص 125 .

[60] الدعوى رقم 84 لسنة 19 ق دستورية جلسة 6/11/1999 .

[61] طعن رقم 713 س 63 ق جلسة 27/6/2000.

[62] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 424 . د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 90 .

[63] د . فتحي عبد الرحيم عبد الله – الوجيز في النظرية العامة للالتزامات – الكتاب الثاني – أحكام الالتزام والإثبات – دار القلم للنشر والتوزيع – المنصورة – الطبعة الرابعة – 1999 – ص 425 .

[64] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 287 .

[65] المرجع السابق – ص 292 .

[66] المرجع السابق – هامش ص 296 .

[67] د . محسن عبد الحميد إبراهيم البيه – قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 1996 – ص 5 .

[68] د . عبد الرزاق احمد السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني – الجزء الثاني – نظرية الالتزام بوجة عام – لجنة الشريعة الإسلامية بنقابة المحامين – القاهرة – 2006 – ص 12 .

[69] د . فتحي عبد الرحيم عبد الله – مرجع سابق ص 425 ، 426 .

[70] المرجع السابق – ص 445 .

[71] د عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 292 ، 293 .

[72] المرجع السابق -  ص 288 .

[73] د . حسين الماحي – مرجع سابق – ص 154 .

[74] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 308 ، د . وجدي راغب – مرجع سابق – ص 435 .

[75] د . محسن البيه – مرجع سابق – ص 183 .

[76] المرجع السابق – ص 183 .

[77] د . فتحي عبد الرحيم عبد الله – مرجع سابق – ص 445 .

[78] د . عبد الرزاق السنهوري – مرجع سابق – ص 294 .

[79] المرجع السابق – ص 323 ، 324 .

[80] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – ص 287 .

[81] المرجع السابق – ص 292 .

[82] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 438 ، 439 .

[83] د . عاشور مبروك – مرجع سابق – هامش ص 296 .

[84] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 439 .

[85] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 50 .

[86] م . عز الدين الدناصوري ، أ حامد عكاز – التعليق على قانون الإثبات – لجنة الشريعة الإسلامية بنقابة المحامين – القاهرة – الطبعة العاشرة -0 2004 – ص 610 .

[87] د . فتحي عبد الرحيم – مرجع سابق – ص548 .

[88] المرجع السابق – ص 548 ، 459 .

[89] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 378 . د . نبيل إسماعيل عمر – الأوامر على عرائض نظامها القانوني – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1987 – ص 235 .

[90] م . عز الدين الدناصوري ، أ . حامد عكاز – مرجع سابق – ص 609 .

[91] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 170 . د . محمد نور شحاتة – النشأة الاتفاقية للسلطات القضائية للمحكمين – دار النهضة العربية – القاهرة – بدون سنة نشر - ص 170.

[92] يراجع في ذلك م . عز الدين الدناصوري ، أ . حامد عكاز – القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ في ضوء الفقة والقضاء – لجنة الشباب بنقابة المحامين بالإسكندرية – الطبعة التاسعة – 2008 – ص 398 : 400 .

[93] د . فتحي عبد الرحيم – مرجع سابق – ص 551 .

[94] المرجع السابق – ص 552 .

[95] الدناصوري وعكاز – مرجع سابق –ص 400 .

[96] المرجع السابق – ص 401 .

[97] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 441 ، د . عكاشة محمد عبد العال – الإنابة القضائية في نطاق العلاقات الخاصة الدولية – دار المطبوعات الجامعية – 1994 – ص 14

[98] د . عكاشة محمد عبد العال – تعليق على حكم المحكمة الجنائية الابتدائية في شقه المدني القاضي بإنابة القضاء القطري في تنفيذ الحكم – مجلة الشريعة والقانون – كلية الشريعة والقانون – جامعة الإمارات العربية المتحدة – العدد الثامن – جمادي الثاني 1415 هـ نوفمبر 1994 – ص 461 .

[99] المرجع السابق – ص 465 .

[100] الدناصوري وعكاظ – التعليق على قانون الإثبات – مرجع سابق – ص 56 .

[101] المرجع السابق – ص 56 .

[102] د . عكاشة محمد عبد العال - تعليق على حكم المحكمة الجنائية الابتدائية في شقه المدني القاضي بإنابة القضاء القطري في تنفيذ الحكم  – مرجع سابق – ص 486 .

[103] يراجع في ذلك المرجع السابق – ص 476 : 482 .

[104] المرجع السابق – ص 462.

[105] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 442 .

[106] د . عكاشة محمد عبد العال - تعليق على حكم المحكمة الجنائية الابتدائية في شقه المدني القاضي بإنابة القضاء القطري في تنفيذ الحكم  – مرجع سابق – ص 486 .

[107] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 55 .

[108] يراجع في ذلك د . عكاشة محمد عبد العال - تعليق على حكم المحكمة الجنائية الابتدائية في شقه المدني القاضي بإنابة القضاء القطري في تنفيذ الحكم  – مرجع سابق – ص 467 : 469 .

[109] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 56 .

[110] أ محمد كمال عبد العزيز – مرجع سابق – ص 274 .

[111] د . حسين الماحي – مرجع سابق – ص 158 .

[112] المرجع السابق – ص 161 .

[113] المرجع السابق – ص 161 .

[114] د . حفيظة السيد الحداد – مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم – دار الفكر الجامعي – الإسكندرية – 1996 – ص 214 .

[115] د . إبراهيم أمين النفياوي ، د . علي مصطفى الشيخ – قانون القضاء المدني – قانون المرافعات – الجزء الأول – التنظيم القضائي والاختصاص – بدون ناشر – 2001 – ص 37 .

[116] المرجع السابق – ص 47 .

[117] د . أمينة مصطفى النمر – مناط الاختصاص والحكم في الدعاوى المستعجلة – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1967 – ص 17 .

[118] د . خميس السيد إسماعيل – موسوعة القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ وإشكالاته – بدون ناشر – الطبعة الأولى – 1991 – ص ( هـ ) .

[119] المرجع السابق – ص 16 .

[120] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 375 . د . أمينة  مصطفى النمر – قوانين المرافعات – منشاة المعارف – الإسكندرية – 1982 – ص 290 .

[121] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 375 .

[122] [122] د . إبراهيم أمين النفياوي ، د . علي مصطفى الشيخ – قانون القضاء المدني – مرجع سابق – ص 49 .

[123] د . محمد هاشم – النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية – الجزء الأول – اتفاق التحكيم – دار الفكر العربي – 1990 – ص 151 .

[124] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 68 .

[125] المرجع السابق – ص 69 .

[126] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 70 .

[127] المرجع السابق – ص 71 ، د . نبيل إسماعيل عمر – مرجع سابق – ص 137 وما بعدها .

[128] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 75 .

[129] المرجع السابق – ص 77 .

[130] المرجع السابق – ص 80 .

[131] د . محمد نور شحاتة – مرجع سابق – ص 168 .

[132] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 378 . د . نبيل إسماعيل عمر – مرجع سابق – ص 235 .

[133] د . خميس السيد إسماعيل – مرجع سابق – ص 16 .

[134] الدناصوري وعكاز – القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ – مرجع سابق – ص 215 .

[135] المرجع السابق – ص 217 .

[136] م . محمد كمال عبد العزيز – مرجع سابق – ص 382 .

[137] د . خميس السيد إسماعيل – مرجع سابق – ص 34 .

[138] م . محمد كمال عبد العزيز – مرجع سابق – ص 381 ، 382 .

[139] المرجع السابق – ص 390 .

[140] د . رضا السيد عبد الحميد – مرجع سابق – ص 75 .

[141] المرجع السابق – ص 81 .

[142] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 432 .

[143] د . وجدي راغب فهمي ، د . سحر عبد الستار إمام – النظام القانوني للأحكام والأوامر القضائية وطرق الطعن فيها في المواد المدنية والتجارية – بدون ناشر – 2003 – ص 332 ، 333 .

[144] د . حفيظة السيد الحداد – مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم –  مرجع سابق – ص 181 .

[145] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 432 . د . نبيل إسماعيل عمر – مرجع سابق – ص 137 وما بعدها .

[146] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – دراسة مقارنة بالشريعة الإسلامية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – الطبعة الأولى – 1998 – ص 15 .

[147] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 434 .

[148] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 212 .

[149] طعن رقم 499 لسنة 56 ق جلسة 23/2/1989 .

[150] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 219 .

[151] د . حفيظة السيد الحداد – مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم –  مرجع سابق – ص 181 .

[152] المرجع السابق – ص 182 .

[153] يراجع في ذلك د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 222 : 246 .

[154] المرجع السابق – ص 222، 223 .

[155] د . حفيظة السيد الحداد – مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم –  مرجع سابق – ص 205 .

[156] نقض مدني 6/4/1978 الموسوعة الذهبية ج 5 فقرة 25 طعن 806 س 45 ق .

[157] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 240 .

[158] المرجع السابق – ص 240 .

[159] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – الجزء الرابع - مرجع سابق  – ص 308 . وقد سارت أحكام محكمة النقض على ذلك في العديد من أحكامها فقد قضت في احد أحكامها انه " يشترط لتوقيع الحجز التحفظي وفقا لنص المادة 319 من قانون المرافعات أن يكون الحاجز دائنا بدين محقق الوجود وحال الأداء فان كان الدين متنازعا فيه فلا مانع من اعتباره محقق الوجود ومن توقيع الحجز بموجبه متى كان ثابتا بسبب ظاهر وكان النزاع فيه غير جدي " نقض مدني 6/4/1978  طعن رقم 806 لسنة 45 ق الموسوعة الذهبية ج 5 فقرة 24 .

[160] الدناصوري وعكاز – التعليق على قانون المرافعات – مرجع سابق – ص 308 .

[161] الدناصوري وعكاز – التعليق على قانون المرافعات – الجزء الرابع - مرجع سابق – ص 308

[162] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 243 .

[163] الدناصوري وعكاز – التعليق على قانون المرافعات – الجزء الرابع - مرجع سابق – ص 308.

[164] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 245 .

[165] المرجع السابق – ص 245 .

[166] المرجع السابق – ص 246.

[167] يراجع في ذلك المرجع السابق – ص 453 ، 454 .

[168] المرجع السابق – ص 254 .

[169] د . حفيظة السيد الحداد – مدي اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم –  مرجع سابق – ص 181 .

[170] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 432 . د . نبيل إسماعيل عمر – مرجع سابق – ص 137 وما بعدها .

[171] د . عاشور مبروك – الوسيط في التنفيذ وفقا لمجموعة المرافعات الحالية – مرجع سابق – ص 261.

[172] المرجع السابق – ص 263 .

[173] د . احمد أبو الوفا – التحكيم في القوانين العربية  – مرجع سابق – ص 64 .

[174] م . خالد محمد القاضي – مرجع سابق – ص 435 .